股東派生訴訟制度肇始于英美普通法，但英美法系不熱衷于訴權的內涵等抽象問題的理論上的探討，更不注重訴權理論的體系化，而是著重于有關訴權規則的合理制定和有關訴權的實用性問題的探討。1 再加之股東派生訴訟在英美法系始終是公司法的研究對象，派生訴訟活動也是通過公司法或相關判例規則來規范的，這就導致實體法學者在論及股東派生訴訟時，亦多是將股東派生訴訟提起權作為股東的實體權利形態之一來描述，而對屬于程序法的股東訴權問題則缺乏關注。2 因為兩大法系在法的價值觀念和價值取向上存在著一定的差異，我國作為大陸法系國家，在構建股東派生訴訟體系制度時，就必須為這種特殊的訴訟形態尋求法理基礎和理論依據。此外，依據我國學者普遍接受的二元訴權說的觀點，訴權有實體意義上的訴權和程序意義上的訴權兩重含義。前者是指當事人請求法院保護或強制實現其民事權益的權利，后者是指當事人請求法院對案件行使審判權的權利。沒有前者，法院審判權的行使將缺乏保護的對象；而如果沒有后者，顯然將無法啟動法院審判權的運作。從這一思路出發，股東派生訴訟中的股東訴權，也應該有其實體法上的法理依據和程序法上的法理基礎。

一、股東派生訴訟訴權的實體法理依據

關于股東派生訴訟權的性質，比較具有代表性的有如下幾種觀點：3

1、債權人代位權說。該觀點從股權債權化的理論出發，認為股東的股權在現代公司日益分散的情形下，已蛻化為對公司的債權，為保全債權，股東有權代位公司向損害公司利益者行使損害賠償請求權。但由于該觀點的理論是建立在要求現代化股份有限公司所有權和經營權相分離的基礎之上，不符合現代企業管理制度的發展和要求。有學者認為，即使在英國、美國和日本等股東派生訴訟比較發達的國家，不論是經營性法人還是非經營性法人，都適用這一訴訟形態。而對于非經營性法人來說，其股東既難分紅，股份也就談不上債權化。4 而在股東派生訴訟中，只要公司受到不法行為侵害而怠于起訴時，不論該侵害行為是否影響到股東的分紅，從理論上講，股東均可提起股東派生訴訟。基于這一點，不能將股東派生訴訟的訴權性質簡單的理解為債權人的代位權。

2、受益權說。此觀點認為，從公司財產的角度來看，股東的實質地位是公司的受益人。股東以其公司受益人的實質地位可以要求公司行使股東派生訴訟提起權。如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對股東負有的信托義務，股東因而可代位公司起訴。此說具有一定的說服力，因為在信托法上，存在著這樣一種訴訟形態，即當甲與乙訂立以丙為收益人而乙為受托人的信托合同時，若甲不履行合同而乙怠于起訴時，則丙可以自己的名義起訴，此時乙列為共同原告。若乙不愿意起訴，則列為共同被告，這一訴訟形態與股東派生訴訟極其類似。但是信托中的訴訟提起權與股東派生訴訟中的訴權不同，在信托情形下的受益人的訴訟是基于其自益權，非為受托人的利益，兩者并非利益的共同體。而在股東派生訴訟的場合，我國學界通說的觀點認為，股東派生訴訟提起權的性質是共益權。因此，從公司財產收益人的角度來為股東派生訴訟的訴權尋求法理基礎，肯定是難以解釋的。

3、監護權說。該說認為，股東是公司參加訴訟活動的監護人，公司由于受到加害人的控制而處于意志不自由狀態，已不是完全意義上的訴訟行為人，難以行使自己的請求，故由股東作為訴訟上的監護人來行使其損害賠償請求權。根據我國傳統的民法理論，監護人制度是法律為無民事行為能力和限制民事行為能力的自然人所規定的，并不適用于作為法人的公司。對公司而言，其行為能力是由其經營范圍所確定的，始于公司成立之日，終于公司解散之日。公司在經營過程中并不存在會出現無民事行為能力和限制民事行為能力的情形。同時，依照按照一般的理解，監護人是被監護人的法定代理人，在訴訟中并不擁有訴權，不屬當事人范疇。該理論并未就股東訴權來源作出回答，相反，它實際上否定了股東訴權，因此，并不為大陸法系國家所采納。所以，這一理論并不可取。

4、股東權說。此觀點的基礎是基于公司所有權的二重構造理論。依該理論，公司這一經營形態的出現不過是所有權與經營權分離的結果，公司的最終所有人仍然是股東。只是因為股東欲承擔有限責任，減少投資風險，法律才將公司擬制為獨立的人格，而對股東的經營決策權也同時加以限制。此時，股東的所有權并未消滅，而是以股東權的形式存在。從外延上來看，股東權乃是介于受益權和所有權之間的一種權利形態。因而，從理論上講，對公司利益的侵害，必然同時侵害股東的權益，股東基于股東權被侵害的事實而享有對加害者的損害賠償請求權。但是，學者們對股東派生訴訟提起權存在兩種觀點。一種是“固有權說”，依該說，股東派生訴訟提起權源于股東作為出資人的法律地位，它是股東權之一，無論法律有沒有明確規定股東可以提起派生訴訟，股東基于其出資人地位，在必要時均可發動派生訴訟。英國判例法承認股東派生訴訟提起權是股東的固有權，這與英國判例法將股東派生訴訟作為衡平法救濟有很大的關系。另一種是“創設說”，依該說，在公司所有權與經營權分離的前提下，公司企業的經營權歸董事行使，為謀求公司業務的順利發展，賦予了董事強大的權限。為防止公司的董事擅權，故強化股東地位，創設多種監督及糾正公司經營的權利，股東的派生訴訟提起權即為其中之一，而且只有在法律明確賦予股東以派生訴訟提起權的場合，股東方有此權利。美國各州公司法、日本以及我國臺灣地區公司法均采用“創設說”。對股東派生訴訟的訴權性質，我國采用股東權說。我國《公司法》的第三次修訂實際上明確規定了股東派生訴訟制度，因此，我國股東派生訴訟提起權采用的是“創設說”。

二、股東派生訴訟訴權的程序法理基礎

在探討股東派生訴訟訴權程序上的法理基礎時，要注意以下理論。

1、訴訟擔當理論。訴訟擔當是指在某些特殊情況下，承認不是權利主體或民事法律關系主體的第三人，對他人的權利或法律關系享有管理權，以當事人的地位，就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事法律關系的主體。訴訟擔當制度有兩種類型：一是法定的訴訟擔當，是指基于實體法或訴訟法上的規定，由法律關系以外的第三人，對于他人的權利或法律關系的管理權；二是任意的訴訟擔當，是指權利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實施權。訴訟擔當說認為股東派生訴訟的性質是訴訟擔當，即在某些特殊情況下，承認第三人有為他人的利益作為當事人進行訴訟的權能。依日本學者兼子一的觀點，股東派生訴訟的性質是第三人的訴訟擔當。5 在此情況下，當事人接受的判決對原來利益歸屬人的效力，與他自己接受判決的法律效果是一樣的。按照該理論，訴訟擔當有三種情形：(1)對他人的財產具有管理和處分者；(2)對特殊的請求從職務上成為當事人者；(3)任意的訴訟擔當，即本來的利益主體把自己為其利益進行訴訟的權能授予他人作為當事人進行訴訟。股東派生訴訟應屬于第一種情形。根據這一觀點，在股東派生訴訟中，實體意義上的訴權與程序意義上的訴權發生分離，前者的法律效果歸屬公司，后者由原告享有。因此，股東的訴權是源于特定情形下基于訴訟程序上的需要而由法律直接賦予的。這種理論雖具有一定的合理性，能解釋股東派生訴訟中公司享有實體意義上的訴權，股東享有程序意義上的訴權。但是，根據訴訟擔當理論，訴訟擔當者是為他人的利益進行訴訟，而在股東派生訴訟中，原告雖非訴訟標的的權利義務主體，但其股東權與訴訟標的存在一定利害關系。

2、廣義當事人理論。我國《民事訴訟法》第108條規定當事人起訴必須符合的條件之一就是“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織” 。這一理論要求民事訴訟當事人必須是案件的直接利害關系人。正如，臺灣一學者所言：“適格當事人所為的訴訟，有其訴權基礎，即訴訟實施權或訴訟行為權。”6 有訴訟實施權或訴訟行為權的人，才可以成為訴訟案件的適格當事人。由于早期實體法上的民事權利主要是財產權，對財產權的內容一般為管理權或處分權，這樣實體法上的管理權或處分權就成為民事訴訟實施權的基礎。但是隨著世界各國民事訴訟理論的進一步發展，民事訴訟的立法發展的趨勢則是拋棄利害關系人當事人的傳統概念，代之以純粹訴訟上的當事人概念，即廣義當事人概念。廣義當事人的訴權既可以訴訟標的實體權利義務為基礎，也可基于法定或任意的訴訟信托或第三人訴訟擔當等產生。根據這一理論，股東派生訴訟中原告股東的訴訟地位已經突破傳統當事人理論框架，完全符合廣義當事人概念的基本要求，因而其訴權也是源于程序法的直接規定。該說有一定的合理性，但沒有揭示出股東派生訴訟的本質所在，而是更多的從程序的角度去考慮股東派生訴訟。

綜上所述，筆者認為，在股東派生訴訟中，將原告股東享有的訴權簡單的理解為訴訟擔當是不準確的。因為訴訟擔當的前提是當事人非為實質意義上的利害關系人，而在股東派生訴訟中，原告股東雖非訴訟標的的直接權利義務主體，但實際上原告股東基于其股東權卻與訴訟標的有著一種間接的利害關系，所以也不能認為股東的訴訟地位符合傳統當事人的特征。在股東派生訴訟中，原告股東的訴權性質應介于第三人訴訟擔當與本人訴訟之間，但與本人訴訟更相近的一種訴訟形態。原告股東的訴訟地位包括在廣義當事人范圍之內，其訴權以股東權為實體依據，而以程序法的承認或法律的直接規定為其程序上的法理基礎。 

　　

　　

參考文獻：

1 江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第127頁。

2 江偉、段厚省：“論股東訴權”，載《浙江社會科學》1999年第3期，第81頁。

3 王作堂主編《公司法詞典》，人民法院出版社1994年版，第405-406頁。

4 同9，第47頁。

5 江偉、單國軍：“關于訴權若干問題的研究”，載陳光中、江偉主編《訴訟法論叢》（第一卷），法律出版社1998年版。

6 陳計男：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局1994年版。