〔內容提要〕：由于目前我國法律、司法解釋對民事執行擔保（以下簡稱執行擔保）的規定簡略而又原則，而理論界和實務界對執行擔保問題的研究極為薄弱，執行中經常遇到有關擔保的問題，其中一些問題對不少執行人員來說仍比較模糊，筆者在實踐的同時作了一點粗精選的思索和簡單的整理， 本文通過對民事強制執行擔保的基本涵義探析，以及對執行實踐中有關民事強制執行擔保問題作初步探討，以期拋磚引玉，能對執行工作有所參考借鑒意義。

〔關鍵詞〕：強制執行　執行擔保

 

擔保行為不僅可以發生在經濟活動、民事關系中，也可以發生在執行過程中。根據《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民事訴訟法）第212條規定：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”執行擔保具有不同于民事擔保的性質和特點，如果把民事訴訟法在內的程序法作為公法對待，執行擔保行為就具有公法調整的行為性質。但由于目前我國法律、司法解釋對執行擔保的規定簡略而又原則，而理論界和實務界對執行擔保問題的研究極為薄弱，因此對執行擔保的認識和理解不一致，在執行實踐中歧異叢生。本文通過對民事強制執行擔保的基本涵義探析，以及對執行實踐中有關民事強制執行擔保問題作初步探討，以期拋磚引玉，能對執行工作有所參考借鑒意義

一、民事強制執行擔保的基本涵義

（一）、基本定義

我國現行的法律及相關司法解釋未對民事強制執行擔保作出明確的定義，《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民事訴訟法）第212條規定：“在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”；最高院《民事訴訟法意見》關于執行擔保的規定分別是第268條、269條和270條；最高院《關于人民法院執行工作若干問題規定》（以下簡稱規定）第84條和第85條作了補充，然而以上5個條文仍然沒有對執行擔保下定義。但通過分析法條及司法解釋的規定，有人提出民事強制執行擔保是指在執行中，被執行人確有暫時困難，缺乏償付能力時，為了保證生效法律文書所確定的義務得以實現，其本人或第三人（即擔保人）向人民法院提供擔保并經申請執行人同意，而暫緩執行的一種制度。①

（二）、其特征：

（1）執行擔保發生在執行過程中；

（2）被執行人暫時有困難；

（3）被執行人或第三人必須向人民法院提供擔保并征得申請執行人同意。這一制度的確立對被執行人來講能恢復生機，增強自己的償債能力。對申請執行人來講能夠實現自己的債權，從而達到“雙贏”②緩和當事人之間的矛盾，促進當事人相互理解，相互支持，創造平安和諧的社會環境有著重要的意義，對減輕當前執行難的壓力起到了很大的作用。

二、執行擔保應當具備下列條件：

1、擔保申請必須由被執行人向人民法院提出，一般應提交書面申請，以便查證。

2、擔保的方式。《意見》第269條規定，《民事訴訟法》第二百一十二條規定的執行擔保，可以由被執行人向人民法院提供財產擔保，也可以由第三人出面擔保。以財產作擔保的，應提交保證書；由第三人擔保的，應提供擔保書。擔保人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。

3、被執行人的擔保申請須征得申請執行人的同意。如果申請執行人不同意，人民法院不能依職權決定暫緩執行。執行擔保需要被執行人與申請人協商，取得其同意為條件，因為直接涉及到申請執行人權益。

4、須經人民法院的許可。執行擔保成立以后，人民法院可以決定暫緩執行或暫緩執行的期限。《意見》第268條規定，如果擔保是有期限的，暫緩執行期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年。

三、執行擔保的效力

1、擔保裁定書生效后，中止原判決、裁定等法律文書的執行；

2、被執行人應按執行擔保裁定確定的期限履行義務；

3、《意見》第268條規定，被執行人或者擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的，人民法院可以恢復強制執行；

4、《意見》第270條規定，被執行人在人民法院決定暫緩執行的期限屆滿后，仍不履行義務的，人民法院可以直接執行擔保財產，或者裁定執行擔保人的財產，但執行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限。

此外，《規定》第85條還規定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證范圍內的財產。

四、執行擔保與《擔保法》中的擔保區別 

1、目的的特定性。執行擔保以保證生效法律文書的實現為目的。民事擔保以保證一般債務的履行為目的。 

2、形式的特定性。執行擔保只可能是保證、抵押、質押三種形式，它不可能適用定金和留置這兩種擔保形式。因為定金擔保只適用于合同中，而生效的法律文書不是合同；留置的前提是權利人事先占有了義務人的財產，而生效法律文書中的權利方不可能事先占有義務人的財產，即使事先占有也是執行中的以物抵債而非執行擔保。 

3、程序的特定性。執行擔保必須經過被執行人提出申請、移交擔保物或辦理登記手續、經申請人同意、法院審查、法院認可等程序，執行擔保才發生法律效力。民事擔保則沒有法院審查、認可的規定。 

4、實現方式的特定性。執行擔保中，如果被執行人逾期不履行義務，法院可以直接裁定強制執行擔保財產或者保證人在保證責任范圍內的財產，但執行案外第三人的擔保財產時，應當在其承擔的擔保責任范圍內。民事擔保中，如果在主合同糾紛案件中對擔保合同未經審判，法院不能依據對主合同當事人的判決直接執行擔保人的財產。

5、參與主體的不同。執行擔保除當事人以外，還有法院這一特除主體。民事擔保中沒有法院這一主體。

第五，執行擔保在實務中存在的問題及處理

（1）執行擔保中的保證期限屆滿保證人是否免除擔保責任。

這一問題涉及到執行擔保是否適用擔保法的規定。目前來講民事訴訟法沒有規定，相關司法解釋也沒有明確規定，實踐中有不同的理解。執行擔保是向執行法院提供的一種擔保，是民事訴訟法規定的為確保權利人在司法程序中實現權利的措施，與訴訟保全擔保同屬于司法擔保。從上述執行擔保與《擔保法》中的擔保區別中可以看出，  執行擔保的主體是執行法院與擔保人（包括被執行人本人），是一種公權力性質的擔保，是由民事訴訟法調整。  擔保法規定的是民商事擔保，民商事擔保的主體是債權人與擔保人（包括債務人），是平等主體間私權利性質的但保，不同于公權力性質的司法擔保，由擔保法直接調整。 擔保法第二條關于擔保法適用范圍規定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法的規定設定擔保，可見擔保法排除包括執行擔保在內的司法擔保，因此執行擔保在 這一問題上不適用擔保法。期間屆滿時被執行人未履行債務，保證人開始承擔責任的期間，期間的屆滿不導致擔保人的保證擔保責任免除，相反是擔保人承擔責任的開始。

（2）執行和解協議的擔保與執行擔保

執行和解與執行擔保，在性質上是一致的，均是執行阻卻的表現形式。③但在實際的執行過程中為了更好的實現債權人的權益同時為了緩解法院自身的執行壓力，執行和解經常與執行擔保一起適用，雙方當事人在執行中，依據法律的規定達成執行和解協議，并按執行和解協議的內容，雙方本著誠實信用的原則遵守并執行。為了促使債務人能及時履行往往要求債務人提供擔保。但是這樣做也存在一定的問題，如一方不履行和解協議或不完全履行和解協議，按《民訴法》的規定；恢復原判決的執行。此時的執行和解協議不具有變更原生效法律文書的效力，當事人不履行或不完全履行和解協議時，不可以申請法院執行該協議，換言之，如一方不履行或不完全履行和解協議，其協議便不生效。那么，第三人對和解協議提供保證或抵押擔保，和解協議無效后，擔保人是否承擔擔保責任，承擔責任的范圍等問題。還有我國現行的法律及相關司法解釋未對和解協議的次數和履行期限作出規定，使得有些和解協議的履行期限過長，但是執行擔保《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第268條關于執行程序中的執行擔保作了這樣的規定：“人民法院依照民事訴訟法第212條的規定決定暫緩執行的，如果擔保是有期限的，暫緩執行的期限應與擔保期限一致，但最長不超過一年。”由此可見，這種擔保的期限可以約定，但超過一年的超過部分無效。這與和解協議的擔保有不同之處，甚至有沖突。 筆者認為， 執行和解協議具有合同性質，是一種實踐性合同，根據《合同法》關于解除合同的情形第九十四第一款（四）項規定：“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同的目的。”被執行人遲延履行和解協議所約定的債務，申請人恢復執行原判決，所簽定的和解協議便解除，擔保人是對和解協議向人民法院提供的擔保，又依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱《司法解釋》）第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。裁定擔保人承擔擔保責任符合上述法律的規定，有的放矢的保護債權人的利益及避免擔保人惡意擔保行為的發生。對于和解協議的履行期限有的學者認為應在法律上作出明確的規定，執行和解的次數不得超過兩次，和解協議的履行期限以一般不超過6個月，最長不得超過1年為宜。④筆者不同意上述觀點，要充分尊重當事人的處分權不能對對和解協議的次數和履行期限作出規定，和解協議的擔保期限應與和解協議的期限相一致。

（3）國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為擔保人。

按照我國擔保法等有關法律的規定，國家機關不得為擔保人。國家機關之所以不得擔任擔保人，是因為它主要從事國家活動，其財產和經費來源于國家財政和地方財政的撥款，并主要用于符合其設立宗旨的公務活動。國家機關的財產和經費若用于清償擔保義務，不僅與其活動宗旨不符，而且也會影響其職能的正常發揮。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為擔保人。這類單位、團體的設立，具有增進社會公共利益的目的.筆者認為不能概而論之，如果反推之，國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為擔保人。有的學者認為國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體應承擔締約過失責任。⑤ 有的學者認為該保證合同無效，⑥根據《擔保法》第5條第2款的規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。此時擔保人如在簽訂擔保合同時無過錯，就不應承擔合同無效的法律責任；如有過錯，則應根據過錯程度，承擔合同無效的法律責任。這時保證人承擔的是賠償責任，即對貸款人因擔保合同無效所造成的損失進行賠償。如果擔保人、債務人、債權人均有過錯的，擔保人的賠償責任范圍不應超出損失的三分之一；如果擔保人和債權人均有過錯的，擔保人承擔賠償責任的范圍不應超過損失的二分之一；如果造成擔保合同無效的過錯全部在于擔保人，擔保人應當承擔全部賠償責任。不論是承擔締約過失責任還是承擔合同無效的法律責任，承擔責任的款項不用國家財政和地方財政的撥款又能從什么渠道來呢？難道還有其他途徑？國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為自身債務而進行的擔保，應是可以允許。⑦例如甲國家機關蓋樓房，將校長的座車（公車）抵押給施工單位擔保工程款債務，有效。

總之，執行擔保制度是我國民事執行程序中一項重要的制度，它主旨在緩解被執行人確無履行能力而申請以提供擔保的方式贏得恢復生機的機會，對于申請執行的債權人而言，執行擔保能夠確保自己債權得到更好的實現，因此，從理論上看執行擔保制度不失為我國民事執行程序中一項好的制度。然而，執行擔保制度也存在不少的問題，例如，債務人和擔保人間的執行順序問題，擔保人間的執行順序問題，執行程序中實現抵押權的問題等等。

 

參考文獻：

①、③譚秋桂著：《民事執行法學》，北京大學出版社，2005年第1版，第178－179頁

②楊軍著：“對人民法院在執行擔保中法律地位的再認識”，載《強制執行指導與參考》（最高人民法院執行工作辦公室編）總第13集，法律出版社，2007年第1版，第103頁

④鄒川寧著：《民事強制執行基本問題研究》，中國法制出版社，2004年第1版，第141頁

⑤、⑦張繼軍著：“《擔保法》若干問題”， 載《基層法官輪訓教程》（江蘇法法官培訓學院編）2006年6月出版，第90頁

⑥作者：周曉笛著“ 執行擔保中擔保法及其司法解釋的適用 ”發布時間：2002-09-12 08:52:22，來源互聯網