國家行政機關的公務員的公務行為與非公務行為的界定在理論上并不容易，在實踐中則更困難。本文試圖對公務行為與非公務行為的界定標準與適用作出探討，以求教于同仁。

一、公務行為的內涵 

公務行為是指行政人(公務員)以行政主體的名義，行使職權以及與職權牽連的行為。公務行為包括以下幾種形式：

1、職務本身的行為。如違法或不適當的行政處罰。

2、與執行職務牽連的行為。這種“牽連”實質是公務行為的延伸，常常表現為公務員在執行職務過程中的侵益行為，此行為的發生與其職務活動有著一種法律上的“牽連”。具體有兩種類型，一是濫用職權，二是超越職權。

3、勤務時間、空間外的職務行為。法律容許特定的“超時空”的公務活動，以彌補法律調整的空白地帶和情勢劇變狀態。因而，公務員在勤務時空外并不喪失公務資格，其行為如果出于行政目的，以公務身份出現，則屬于公務的范疇。倘若公務員在勤務時空外并非以公務身份或雖以公務身份但不是出于行政目的的活動則屬個人行為。

4、怠于執行職務。即公務員的一種不作為的行為，往往表現為公務員依其職務，對第三人有作為之義務而不作為或遲緩履行。怠于執行職務的情形很多，但均須以法律上有作為義務為前提。公務員違反法律規定的不作為，均可構成怠于執行職務。

二、公務行為與非公務行為的界定標準

筆者認為，國家行政機關公務員的公務行為應符合以下標準：

1、公務權力，即通常意義上由國家行政機關行使的國家權力，是國家行政機關依法成立時依法律規定享有的從事一定國家管理職能活動的權力。國家行政機關公務員的公務行為具有行使公務權力的特征，是該行為區別于機關法人的公務員的公務行為及非公務行為的最本質特征。

2、公務意向，即國家行政機關公務員行為過程今明確表示的行使公共權力，從事一定法律行為的意思表示。公務意向不能狹隘地理解為國家行政機關公務員的個人的心理狀態，而應理解為通過其行為(口頭的或行動的)明白表示的機關的意思。

3、公務形式，即國家行政機關公務員的整個行為過程的客觀形態，這種客觀形態按照法律、法規及規章的規定，具有表明公務權力和公務意向的特定含義，是區分公務行為的外在表現形式的客觀標準。公務形式包含三個方面的內容：

其一是公務身份，國家行政機關公務員、法律法規授權執行公務以及國家機關委托執行公務的個人或組織的成員。都具有從事特定范圍內公務的資格，即其公務身份；

其二是公務名義，具有公務身份的自然人從事公務活動時聲明所代表的機關。

其三是公務標志，但公務標志一般限于國家行政機關公務員執行公務時表明其身份、名義、職權、職位的特殊標志，如著裝標志、身份證件、裝備車輛等。

以上公務行為的三項標準中，公務權力和公務意向是更本質的標準，而公務形式則是外在的、形式的標準，是用來驗證實質標準的。筆者認為，應當強調的是行政機關的權力和意向，而不是行政機關的外部特征或標志。

三、公務行為與非公務行為界定標準的適用

我們可以將國家行政機關公務員的行為劃分為嚴格符合上述三項標準的行為和不完全符合上述標準的行為。前者屬于公務行為在理論和實踐中不存在分歧，后者是指雖符合其中一項或二項標準，但對是否屬于公務行為仍存在分歧：

1、具有公務權力和公務形式而無公務意向的行為。這類行為一般被稱為事實行為，以區別于法律行為，特指國家行政機關不以發生特定的法律效果而事實上實施的行為。判斷這類行為是否屬于公務行為的關鍵，在于對公務意向的把握。凡是在公務權力的特定行使方式下，按照一般的正常的推理可以發生的情況，只要國家行政機關沒有刻意加以禁止而致使該情況實際發生的，就可推斷為國家行政機關已具有放任該情況發生的意向，如果這種情況的發生為推行公務所必要，則該行為即屬于公務行為。

2、具有公務意向和公務形式而無公務權力的行為。這是一種典型的越權行為，但并不能就此將此類行為并入個人行為的范圍。對無職權行為的公務性質的認定應從以下3個方面考慮：

(1)行為人所屬機關或有權機關的態度。如果行為人所屬機關認為自身具有該項職權而法院或上級機關判斷或裁判其越權，則該行為仍屬公務行為；如果被僭越權力的機關對該行為予以確認，該行為遂成為該機關形式上有瑕疵的公務行為。

(2)行為人可行使職權與被僭越職權的關聯性。如果行為人固有的、法律授予的或國家行政機關委托的權限，與被僭越的職權存在密切的聯系，或者在權屬劃分上國家行政機關之間存在爭議，則該行為也應視為公務行為。

(3)相對一方的公民、法人的判斷。只要相對?方的公民、法人根據一般的正常情況作出判斷，認為有足夠的理由相信國家行政機關公務員擁有某項職權時，該行為則滿足了公務行為要件，屬于公務行為。

3、具有公務權力和公務意向而不符合公務形式的行為。這就是一般意義上的程序違法行為。  

4、僅符合公務行為標準之一的行為。這類行為都不屬于公務行為的范圍。僅有公務形式而無公務權力和公務意向的行為，是典型的國家行政機關公務員的個人行為或冒充國家公務員的行為；僅有公務權力而無公務意向和公務形式的行為，以及僅有公務意向而無公務權力或公務形式的行為，很難稱之為行為，更無法稱之為公務行為。

在界定公務行為與非公務行為時應注意以下兩個問題：

（1）注意公務行為范圍與行政侵權賠償侵權行為范圍的區別。

公務行為范圍是指哪些行為屬于公務行為。而行政賠償侵權行為范圍，則是指行政機關、公務員的哪些侵權行為造成的損害應由行政機關承擔行政賠償責任。公務行為范圍與行政賠償侵權行為范圍是密切聯系的，當公務行為違法行使造成受害人損害的，公務行為就同時成了侵權行為；行政賠償侵權行為范圍越大，公務行為范圍的界定也就越寬。但公務行為范圍與侵權行為范圍是有區別的，侵權行為的范圍一般要大于公務行為范圍，有些行政侵權行為本身并非公務行為，不能把構成行政賠償責任的侵權行為都視為公務行為。

（2）注意公務行為與違法行為的關系。

公務行為與違法行為屬于兩個既聯系又區別的范疇。公務行為主要揭示行為與國家權力(職務行為及與之牽連的行為)的相關性；而違法行為主要反映行為的違法性和危害性。違法行為不僅包括違法的公務行為，而且包括合法公務行為實施過程中發生的有關違法行為。違法行為必定不具有合法性，但公務行為不必然具有違法性。