依照目前民事訴訟法的規(guī)定，由法院或法院執(zhí)行庭（局）行使的民商事案件的執(zhí)行工作，在實(shí)踐中出現(xiàn)了“執(zhí)行難”現(xiàn)象，已經(jīng)成為長期困擾法院工作的難題，也是群眾關(guān)注的熱點(diǎn)問題，是群眾指責(zé)為司法不公的表現(xiàn)之一?！皥?zhí)行難”的出現(xiàn)，原因是多方面的，執(zhí)行手段單一，被執(zhí)行人難找是其中一個重要原因。由于被執(zhí)行人故意躲避或長期外出等原因，在被執(zhí)行人無法找到而他的財產(chǎn)存在并且可以執(zhí)行的情況下，比如強(qiáng)制交付財產(chǎn)、強(qiáng)制遷出房屋或退出土地的執(zhí)行活動中，民事訴訟法規(guī)定：“強(qiáng)制執(zhí)行時，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場?！蓖瑫r又規(guī)定：“拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)制執(zhí)行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章?！钡窃谒痉▽?shí)踐中，法院卻并不能得到基層組織完全義務(wù)性質(zhì)的積極配合，并且這種基層組織派員作為在場見證人參加執(zhí)行的具體人選確定具有較大的隨意性，由于其人員根據(jù)法院的通知要求而來，處于一種被動和從屬的地位，其身份又通常為經(jīng)常與法院打交道的人員，與法官關(guān)系較親密，見證的方法又僅是在執(zhí)行員制作的執(zhí)行筆錄上簽名，因而并不能有效地發(fā)揮見證和監(jiān)督的作用，從而不能提高法院強(qiáng)制執(zhí)行的公信力，作為在場見證人的效力因只是一般證明而具有局限性，不能有力地對抗被執(zhí)行人的質(zhì)疑。因此，在被執(zhí)行人不在場的情況下強(qiáng)制執(zhí)行其財產(chǎn)，應(yīng)從公平維護(hù)申請人和被執(zhí)行人合法權(quán)益、提高強(qiáng)制執(zhí)行公信力的角度出發(fā)，引進(jìn)由國家設(shè)置的有證明職能的機(jī)構(gòu)??公證機(jī)關(guān)到場見證并單獨(dú)出具公證文書的方法 ，從而保證法院的強(qiáng)制執(zhí)行真正做到公開、公平、公正。
　　從法律性質(zhì)看，法院的執(zhí)行工作，是指人民法院根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，運(yùn)用國家強(qiáng)制力，強(qiáng)制義務(wù)人履行生效的法律文書所確定義務(wù)的行為。而公證，是國家專門設(shè)立的公證機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，對其法律行為，或者具有法律意義的文書、事實(shí)，依照法定程序，證明其真實(shí)性、合法性和可行性的一種非訴訟活動。公證的本質(zhì)是一種證明活動，并且這種活動是非訴訟的，因此，似乎公證活動與法院的工作不可能交叉。從法理看，公證是依據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公證暫行條例》，而人民法院對民商事案件的執(zhí)行權(quán)，則是由民事訴訟法規(guī)定的，在法律階位上，民事訴訟法要高于公證條例，法院對公證債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行時，有審查的權(quán)利，可以撤銷公證文書，因此有人認(rèn)為由公證機(jī)關(guān)來公證法院執(zhí)行不合法理，其公證的法律效力值得推敲。其實(shí)這種觀點(diǎn)是對法院的執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)沒能清晰地理解。
　　人民法院的執(zhí)行權(quán)，雖然是在民事訴訟法中予以規(guī)定和確立，但是卻并不帶有強(qiáng)烈的訴訟活動的本質(zhì)特征，相反，它反而具有較多的行政（執(zhí)法）色彩。民事訴訟是通過調(diào)解或作出權(quán)威性的裁判，對當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)作一確定，以解決爭議，這是狹義的司法概念，其本質(zhì)是一種判斷。而目前由民訴法賦予人民法院所行使的民事強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)界定是較模糊的，它帶有一些判斷的性質(zhì)，比如由執(zhí)行員作出裁定決定采取某種執(zhí)行措施，或者裁定追加、變更被執(zhí)行人，但是，目前人民法院的執(zhí)行活動，顯然更主要的內(nèi)容表現(xiàn)為一種實(shí)施行為，即依照執(zhí)行根據(jù)及相關(guān)法律文書去實(shí)現(xiàn)其所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，運(yùn)用國家強(qiáng)制力，強(qiáng)制義務(wù)人履行生效的法律文書所確定的義務(wù)。這種實(shí)施行為應(yīng)當(dāng)確立為狹義的執(zhí)行權(quán)的內(nèi)涵。在公證執(zhí)行中，公證機(jī)關(guān)不是對具有裁判性的執(zhí)行決定公證，而是對法院的具體執(zhí)行行為進(jìn)行公證，而這種具體執(zhí)行行為作為法律行為不具有司法權(quán)的特性，屬于一種實(shí)施權(quán)，具有行政（執(zhí)法）權(quán)的色彩，完全可以由公證機(jī)關(guān)公證。司法實(shí)踐中，全國法院正在推廣的執(zhí)行流程管理改革，把執(zhí)行權(quán)分為執(zhí)行裁決權(quán)，執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行異議審查權(quán)，就是很好地把執(zhí)行權(quán)根據(jù)其內(nèi)在性質(zhì)進(jìn)行了合理剖分，而公證機(jī)關(guān)公證的，是執(zhí)行實(shí)施這部分，而不是法院作為終局裁判者地位所享有的執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行異議審查權(quán)。因而，這種公證具體執(zhí)行行為的做法并未與現(xiàn)行的法律規(guī)定及執(zhí)行的法理特征相悖。實(shí)際上，這種做法在當(dāng)今的司法現(xiàn)狀下，顯然具備相當(dāng)?shù)目尚行院秃侠硇?。而在諸多對我國司法制度的改革意見中，取消法院執(zhí)行生效法律文書的職能，將執(zhí)行權(quán)交由司法行政機(jī)關(guān)行使的觀點(diǎn)也已得到較多的贊同 ，因為這樣更符合執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)。
　　從執(zhí)行實(shí)踐看，雖然法院是國家授權(quán)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但是在對被執(zhí)行人實(shí)施具體執(zhí)行措施時，是平等的一方，因此當(dāng)被執(zhí)行人不在場的時候，執(zhí)行其財產(chǎn)就必須有第三方出來見證，以保證執(zhí)行能平等地保護(hù)申請人和被執(zhí)行人的合法權(quán)益，而公證機(jī)關(guān)的介入就能起到這個作用。執(zhí)行決定??作出采取某種執(zhí)行措施的裁定??具有司法的性質(zhì)，執(zhí)行行為作為一種具體實(shí)施的法律行為，必須保證與執(zhí)行的決定完全一致，確保已被法院裁判的權(quán)利，迅速、不折不扣地實(shí)現(xiàn)已經(jīng)被宣告的權(quán)利，從而具有行政執(zhí)法權(quán)的性質(zhì)。而公證就是對這種法律行為的具體性、真實(shí)性以及可行性的一種證明。執(zhí)行員在采取具體執(zhí)行行為的時候，可能會與執(zhí)行決定的要求不一致，或者也可能會侵害被執(zhí)行人的合法財產(chǎn)權(quán)益，這在被執(zhí)行人不在場的情況下更有可能發(fā)生，此時由公證機(jī)關(guān)在場見證法院的執(zhí)行行為，并以公證機(jī)關(guān)的名義對執(zhí)行過程出具公證文書，一方面是對執(zhí)行員的執(zhí)法行為進(jìn)行一種監(jiān)督，體現(xiàn)法院執(zhí)行工作的公正性；而另一方面更具有實(shí)際意義的是起到一個證明作用，能夠有效地防止被執(zhí)行人事后以財物缺損為由責(zé)難法院，阻礙執(zhí)行。
　　事實(shí)上，這種公證執(zhí)行的做法在實(shí)踐中進(jìn)行的嘗試，起到了很好的效果，有力地保證了執(zhí)行工作的順利進(jìn)行，同時也提升了法院執(zhí)行工作的公信力。

 

 

 

　　注　釋：
　　①在目前有關(guān)專家加緊制定的《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》中，已經(jīng)把執(zhí)行中引進(jìn)公證機(jī)關(guān)到場見證的做法作為一項重要內(nèi)容寫入。比如《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》（第一稿）第三百七十四條規(guī)定：“被執(zhí)行人未到場的，執(zhí)行員應(yīng)邀見證人到場……執(zhí)行員可以邀請公證人員到場見證，其費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)?！倍睹袷聫?qiáng)制執(zhí)行法（草案）》（第二稿）第三百二十五條也規(guī)定：“被執(zhí)行人未到場的，執(zhí)行員應(yīng)邀請本法第 條規(guī)定的見證人到場。執(zhí)行員也可以邀公證人員到場見證，其費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。”
　　②見《司法醞釀重大改革》，載于《南方周末》2003年8月14日A3版。

 

 

 

 

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文章出處：蘇州市虎丘區(qū)人民法院
文章作者：章鳴林、徐文杰