摘要：本文從一則案例入手，采用由案入理的方式引出”行政性市場進(jìn)入壁壘”的概念，并從實踐司法的視角在借鑒吸收國外理論和本土經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對行政性市場進(jìn)入壁壘進(jìn)行探討。作為國家行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟活動的表現(xiàn)之一，行政性市場進(jìn)入壁壘的研究在中國具有巨大的理論意義和實際意義。在具體的審判實踐中頻頻遭遇法律、政策適用方面的疑惑和困境，不僅不利于樹立我國的”司法威信力”，還會使得整個社會對法律的效力產(chǎn)生質(zhì)疑。隨著反壟斷法的出臺、要求社會財富公平分享的呼聲日益加大，利用行政權(quán)力限制市場進(jìn)入的行為必然要進(jìn)行合理的規(guī)范，而這種規(guī)范不僅需要立法、行政部門的不懈工作，更需要法院通過對晰法、釋法、用法來向外界展示法律的真正內(nèi)涵。本文就是基于此將行政性市場進(jìn)入壁壘單獨提出，從概念、起源到變革與完善來進(jìn)行論述，以求通過理論的闡述引起人們對該問題的重視，通過對完善法律規(guī)制的探討為現(xiàn)實社會中正當(dāng)競爭、公平分享財富、司法公正的實現(xiàn)提供可鑒之徑。

 

關(guān)鍵詞：市場進(jìn)入壁壘公共利益 司法公正

 

 

案例概要：2007年底南京白下區(qū)A公司通過邀請招標(biāo)確定由上海B建筑公司負(fù)責(zé)承建A公司新辦公大樓，雙方于2007年11月簽訂《施工總承包合同》并向南京有關(guān)建筑監(jiān)管部門登記備案，合同價款總額達(dá)3000余萬元。2007年12月底B公司招聘工人進(jìn)入工地開始基建建設(shè)。但是直到2008年6月施工許可證仍遲遲無法辦理導(dǎo)致工程停滯，雙方均指責(zé)是對方責(zé)任，B公司訴至南京市白下區(qū)人民法院，要求A公司支付合同價款并賠償損失，A公司提出反訴，稱B公司存在欺詐等過錯，要求賠償損失。A公司向法庭提供一份2007年10月江蘇省清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)文，江蘇省建設(shè)廳蓋章的《通報》，該《通報》中稱B公司因在江蘇地區(qū)拖欠農(nóng)民工工資，因此禁止B公司”在江蘇省內(nèi)進(jìn)行工程投標(biāo)和招標(biāo)，禁止施工許可和其他評選、審批事項”。據(jù)此，A公司認(rèn)為B公司不具備參加工程投標(biāo)和簽訂《施工總承包合同》的資格，采取了隱瞞事實的欺詐手段，要求法院判令合同無效。B公司則稱并不知曉《通報》的內(nèi)容，并向法庭了提供了由江蘇省建筑業(yè)監(jiān)督管理部門頒發(fā)的《江蘇省建筑業(yè)企業(yè)信用管理手冊》、《安全生產(chǎn)許可證》、《南京市建筑工程安全監(jiān)督備案證》等材料用以證明公司具備工程承包的資格。法院最終審理后認(rèn)定雙方簽訂的《施工總承包合同》有效，A公司按照司法鑒定所評估的工程造價向B公司支付140余萬元，法院認(rèn)為雙方對無法取得施工許可證均有過錯，因此各自承擔(dān)自身的損失。

 

本案中，雙方圍繞B公司的主體資格展開激烈的辯論，一方認(rèn)為由于江蘇省建設(shè)主管部門通過《通報》的形式對B公司的建筑市場進(jìn)入資格進(jìn)行了限制，另一方則認(rèn)為《通報》只屬于政府低效力等級的紅頭文件，不具備對B公司已經(jīng)取得的主體資格進(jìn)行限制的權(quán)力。法院在審理該案的過程中并沒有對《通報》的效力、B公司的建筑市場主體資格進(jìn)行認(rèn)定，而是根據(jù)《合同法》有關(guān)合同效力的條文進(jìn)行逐條細(xì)致的剖析，認(rèn)為該案中不存在認(rèn)定合同無效的情形，因此認(rèn)定《施工總承包合同》有效。

 

在這個案例中，以政府文件形式對經(jīng)濟主體進(jìn)入特殊市場的限制是一種明顯的”行政性市場進(jìn)入壁壘”，且不論此類進(jìn)入壁壘合理與否，單單從司法角度，當(dāng)某一項政府性行為與具體法律適用產(chǎn)生不和諧時如何在職權(quán)范圍內(nèi)依法司法、為民司法，就需要我們不僅對國家的各類法律能夠熟練的掌握并運用，還應(yīng)當(dāng)對一些與司法相關(guān)的政府性行為有全面的理解和認(rèn)識。

 

一、”行政性市場進(jìn)入壁壘”的基本含義及類型

 

（一）行政性市場進(jìn)入壁壘是指政府及其職能部門利用行政權(quán)力、通過行政指令等方式對潛在的市場主體進(jìn)入特定的市場或行業(yè)的自由進(jìn)行限制、干預(yù)所形成的市場進(jìn)入阻礙。”相對于經(jīng)濟性市場進(jìn)入壁壘而言，行政性市場進(jìn)入壁壘是一種政府行為，具有強制性、隨機性和主觀性。”[①]

 

（二）行政性市場進(jìn)入壁壘的分類

 

1、根據(jù)行政性市場進(jìn)入壁壘的性質(zhì)不同，可分為地區(qū)性市場進(jìn)入壁壘和行業(yè)性市場進(jìn)入壁壘。

 

2、根據(jù)行政市場進(jìn)入壁壘外在表現(xiàn)形式的不同，可分為對有限資源的國家分配、對產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定和對主體資質(zhì)的認(rèn)定等。

 

二、行政性市場進(jìn)入壁壘產(chǎn)生的原因和利弊分析

 

在中國，行政性市場進(jìn)入壁壘的存在具有深厚的歷史基礎(chǔ)。幾千年的封建社會基本上處于國家控制市場的時期，那時所形成的市場是局部的、小范圍的，并容易受到中央及地方各級部門和官員的干預(yù)。到了社會主義社會，為了盡快恢復(fù)生產(chǎn)、提高經(jīng)濟效益，國家采取的是計劃經(jīng)濟的管理模式。計劃的絕對性、唯一性和全面性要求政府統(tǒng)一組織社會生產(chǎn)，直接管理企業(yè)，進(jìn)而決定了必然需要全面管制的政府行政模式。改革開放以后，由于中國的市場經(jīng)濟改革是政府推動的自上而下的改革，是漸進(jìn)式的，因此，政府為了防止市場出現(xiàn)因為自由開放過度而引發(fā)的不安全、無秩序現(xiàn)象以及為了克服市場在宏觀調(diào)控、信息掌握等方面的失靈弊端，嚴(yán)格控制市場的自由進(jìn)入，也對市場上的行業(yè)進(jìn)行有目的的控制。這種自歷史傳承下來的控制在一定程度上表現(xiàn)為行政性市場進(jìn)入壁壘。

 

（一）行政性市場進(jìn)入壁壘存在的合理性和作用

 

從現(xiàn)階段的社會發(fā)展來看，在一定范圍內(nèi)設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘能夠有效地將市場的發(fā)展進(jìn)程掌握在國家的手中，利用行政手段適當(dāng)?shù)母深A(yù)經(jīng)濟可以在一定程度上有利于社會的健康發(fā)展。

 

1．有利于國家從宏觀上把握經(jīng)濟的發(fā)展。

 

2．有利于維護(hù)安全、有序的市場運行機制。市場失靈需要國家適度的干預(yù)來調(diào)控，行政性市場進(jìn)入壁壘可以在市場外圍筑起一層保護(hù)網(wǎng)，將可能威脅到市場安全、有序運行的主體及其產(chǎn)品排除在外。

 

3．有利于資源的有效利用、減少浪費、保護(hù)環(huán)境。國家掌握重要資源并有條件地分配，可以避免私人對資源的盲目性、重復(fù)性、浪費性開發(fā)和利用。

 

4．有利于政府部門接受社會監(jiān)督，加快體制改革。由于行政性市場進(jìn)入壁壘的設(shè)置影響的是主體基本的競爭自由進(jìn)而影響個人具體的經(jīng)濟利益，所以受到社會上經(jīng)濟人的普遍關(guān)注與監(jiān)督，只要發(fā)現(xiàn)存在不合理之處，或政府在具體操作時不依法辦事，人們就會抵制這種市場進(jìn)入壁壘的存在，或?qū)で笤V訟等公力救濟或直接規(guī)避法律。這就對政府的能力提出了較高的要求，也推進(jìn)了行政體制的改革步伐。

 

（二）行政性市場進(jìn)入壁壘的弊端

 

1．現(xiàn)實中的弊端

 

（1）行政性市場進(jìn)入壁壘的大量存在不利于社會財富的公平分享。

 

社會貧富差距過大已成為當(dāng)今中國社會所亟需解決的發(fā)展瓶頸問題，而行政性市場進(jìn)入壁壘的大量設(shè)立，或者說行政權(quán)對市場進(jìn)入的限制，正是社會財富不公平分享的主要原因。

 

公平與正義是人類孜孜不倦的追求，在對正義、公平的思考?xì)v程中，羅爾斯的”分配正義論”與諾齊克的”持有正義論”具有代表性的意義。羅爾斯將正義歸納為兩個原則：一是平等自由原則，”每個人對其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”；二是差別原則，”社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們①被合理地期望適合于每一個人的利益，并且②依系于地位和職務(wù)向所有人開放。”[②]這兩個原則是按照先后次序安排的，第一個原則優(yōu)先于第二個原則，平等公民的自由和機會的自由是基礎(chǔ)和前提；差別原則是在機會平等的基礎(chǔ)上通過分配正義來照顧社會弱勢群體的利益。諾齊克的”持有正義”則在于強調(diào)財產(chǎn)的獲得來源和獲得過程是公正的，他認(rèn)為自由就是公正，自由獲得財產(chǎn)和自由轉(zhuǎn)讓所獲得的財產(chǎn)以及所有過程的公正就是真正的結(jié)果公正，他反對羅爾斯的”分配正義論”，認(rèn)為這對正義的理解存在階段上的錯位。這兩種理論的交鋒不僅在西方理論界引發(fā)了對正義的深入探討和論證，也深刻地影響了我國社會的轉(zhuǎn)型之路，20世紀(jì)90年代以來理論界所發(fā)生的”新左派”與”新自由主義”之爭，可謂”分配正義”與”持有正義”在中國的論戰(zhàn)。理論界爭論的原因是對于中國貧富不均、分配不公的根本原因認(rèn)識不清，到底是過度的市場改革造成的，還是市場化改革不充分不徹底、殘余的計劃經(jīng)濟體制使得掌權(quán)者憑借權(quán)力牟取巨額不當(dāng)利益造成的。如今，立足于中國特殊的市場經(jīng)濟之路，可以看到，引發(fā)這場爭論的實質(zhì)在于我們沒有找到有效的方法來解決”既要市場化又要政府來主導(dǎo)市場化”這對矛盾。[③]一方面，在經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型時期，面對社會強弱勢群體的嚴(yán)重分化，貧富差距受”馬太效應(yīng)”的催化而愈拉愈大，為了社會的穩(wěn)定和堅持集體主義的社會主義傳統(tǒng)，我們必須以分配正義為指導(dǎo)來調(diào)節(jié)財富享有，關(guān)注社會弱勢群體。但另一方面更應(yīng)看到，目前貧富差距過大、社會強弱勢群體嚴(yán)重分化的一個重要原因恰恰在于權(quán)力的資本化和市場化，恰恰在于自由競爭、機會平等的市場基礎(chǔ)沒有真正建立，也就是說羅爾斯正義論的第一個原則是不具備的。再從持有正義上分析，權(quán)力界入市場而導(dǎo)致的權(quán)力異化使得財富的獲得與持有是不正義的，也就造成了自由、平等的缺失。所以，我們在這樣的市場環(huán)境下所進(jìn)行的以分配正義為指導(dǎo)的國家干預(yù)，由于很難觸及到市場以及市場失靈的邊界而無法掌握國家干預(yù)的”度”，在某種程度上不得不流于權(quán)宜之計之下的對社會弱勢群體的救助。而這種救助由于財政的局限無法充分普及范圍及較好地提高收入水平，正所謂”就急不救窮”，所以就要求國家轉(zhuǎn)而重視對自由、平等的重視，加大力度創(chuàng)建機會公平的競爭環(huán)境，減少行政對市場準(zhǔn)入的干預(yù)，積極鼓勵每一個有能力的主體參與市場競爭，并憑借自己的誠實勞動獲取利益，來改變自己的經(jīng)濟實力，提高自身在社會中的地位。

 

（2）行政性市場進(jìn)入壁壘不利于市場競爭機制作用的有效發(fā)揮。損害了市場經(jīng)濟的基本運行規(guī)律；不利于效率的提高與技術(shù)的進(jìn)步；造成了人為的市場分割。

 

（3）行政性市場進(jìn)入壁壘易于導(dǎo)致政府職能的錯位，滋生腐敗。

 

政府的一切管理權(quán)力均是由人民授予的，向社會、公眾輸送市場不能供給的合格的公共產(chǎn)品是政府在市場經(jīng)濟下的基本職能，也是政府存在的唯一理由。凡是依靠市場可以有效解決的問題，政府權(quán)力都不應(yīng)當(dāng)干涉。而目前，大量行政性市場進(jìn)入壁壘都集中在市場可以自我有效調(diào)節(jié)的領(lǐng)域。對于可由市場調(diào)節(jié)的問題運用行政手段進(jìn)行干預(yù)就容易導(dǎo)致政府職能能的錯位。

 

（4）行政性市場進(jìn)入壁壘的大范圍存在與中國入世開放市場的承諾相違背。

 

世界貿(mào)易組織作為當(dāng)今世界最大的一個國際經(jīng)濟性組織就明確要求成員方開放本國市場，盡量減少關(guān)稅壁壘及非關(guān)稅壁壘。國際承諾就要求我國盡可能地降低對國外產(chǎn)品與投資者進(jìn)入本國市場的門檻，下大功夫清理我國龐雜的準(zhǔn)入限制。而行政性市場進(jìn)入壁壘的大范圍存在無疑成為履行我國入世承諾的重大障礙，不利于國內(nèi)市場的對外開放。

 

2．制度上的弊端

 

行政性市場進(jìn)入壁壘在現(xiàn)實中表現(xiàn)出來的一些弊端，究其本質(zhì)是由其制度上的不足所造成。其理論框架和制度建構(gòu)中存在的一些不足和缺陷必然隨著實際的運轉(zhuǎn)而表現(xiàn)為現(xiàn)實中的不利影響。

 

（1）公共利益作為行政性市場進(jìn)入壁壘存在的理論依據(jù)之辨析

 

從存在的本源性理論依據(jù)來看，行政性限制市場進(jìn)入壁壘所主要依據(jù)的是社會公共利益。但是如何對公共利益的作出具體理解以及由誰來作出權(quán)威解釋仍然需要我們進(jìn)行辨析。

 

“利益”指的是”個人或個人的集團尋求得到滿足和保護(hù)的權(quán)利請求、愿望或需求”[④]。國家，在我國作為唯一合法代表全體人民意志的集合體，被認(rèn)為能夠克服個人或社會組織目光短淺的弊端，把握全局，站在整個社會的高度來總結(jié)、提煉公共利益的具體內(nèi)涵，通過法律、政策等方式來將其所理解的公共利益固定化、具體化，并在全社會的范圍內(nèi)加以推廣。同時，國家還能充當(dāng)裁判者來具體衡量個人利益之間、各集團利益之間的輕重，加以取舍，總結(jié)歸納出普遍的、重要的東西吸納進(jìn)公共利益之中。但同時，我們應(yīng)當(dāng)看到，國家作為統(tǒng)治階級統(tǒng)治其他階級的工具，也有自身的利益，自市民社會理論的興起和社會二元架構(gòu)的形成，社會公共利益和國家利益逐漸分野并明晰。國家除作為國際范圍的利益主體和作為法人利益的主體、階級利益的主體外，尚有從社會攫取私益的可能。

 

（2）克服市場失靈作為行政性市場進(jìn)入壁壘存在的現(xiàn)實依據(jù)之辨析。

 

現(xiàn)代國家的干預(yù)理論大多建立在市場失靈的現(xiàn)實依據(jù)之上，市場這只”看不見的手”由于本身的固有缺陷導(dǎo)致在調(diào)節(jié)競爭關(guān)系的時候會出現(xiàn)失靈的情況，典型的如信


息不對稱、負(fù)外部性、盲目投資的浪費以及周期性的經(jīng)濟危機。完全自由競爭的理論在現(xiàn)實中遭遇了困境，在尋求有效解決方法的時候，現(xiàn)代國家普遍采取了國家干預(yù)的手段，通過強化國家這只”看的見的手”對市場競爭的干預(yù)職能來矯正市場的失靈，這在實踐中被證明是有效的。但是引入政府干預(yù)的前提是市場失靈，而判斷市場失靈邊界與政府干預(yù)程度的權(quán)力又把握在政府手中，這就會導(dǎo)致兩方面的后果：①市場失靈判斷本身的高技術(shù)性要求會在一定程度上超越政府能力可及的界線，同時自己監(jiān)督自己的模式又使權(quán)力的行使缺乏制衡。這種本意為維護(hù)安全、秩序的保護(hù)性職能在市場的趨利浪潮中轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟性職能的擴張。②政治國家對安全的偏愛會使政府在克服失靈過程中干預(yù)過度。作為政治性組織，國家在效率與安全的權(quán)衡總是傾向于強調(diào)安全，畢竟維護(hù)市場乃至整個國家的安全才能為統(tǒng)治階級營造牢固的統(tǒng)治環(huán)境。出于對安全的考慮，國家會不惜犧牲對競爭系統(tǒng)協(xié)調(diào)能力和控制能力的培育，并因而犧牲效率與繁榮。過分地在效率與安全之間傾向安全不僅不利于市場上經(jīng)濟主體創(chuàng)造效益，還會造成巨大的服從成本，許多主體為了逃避國家的規(guī)制而另辟蹊徑，造成強制推行政策所需的服從成本的增加。這種對市場失靈的矯正如果用成本收益的模式來判斷，則會得出不效益的結(jié)論，即表現(xiàn)為干預(yù)過度。與西方的市場失靈不同，”中國的市場失靈更多的是建構(gòu)中的市場失靈，而不是自生自發(fā)的市場失靈”。[5]正是在建構(gòu)中出現(xiàn)的市場失靈往往由政府行為間接引發(fā)，所以依靠政府來判斷市場失靈的界限，其合理性自然就更易讓人產(chǎn)生質(zhì)疑了。

 

（3）行政性市場進(jìn)入壁壘缺乏有效的監(jiān)督機制。

 

在現(xiàn)代民主國家，任何一項制度的設(shè)立都應(yīng)當(dāng)伴隨充分有效的監(jiān)督機制。行政性市場進(jìn)入壁壘的運作依靠的是行政權(quán)力的強制，所以就需要配備必要的監(jiān)督機制。但是從現(xiàn)行的法律規(guī)范來看，關(guān)于監(jiān)督、救濟、責(zé)任方面的條文設(shè)置是不健全、不完善的，具體表現(xiàn)在：①沒有專項的關(guān)于”法律責(zé)任”的規(guī)定。②沒有具體的責(zé)任行使可供落實執(zhí)行。③沒有規(guī)定具體代表行政主體執(zhí)法的國家工作人員應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，這就使得責(zé)任的落實存在困難。[6]   ④制裁的力度不夠。⑤缺乏專門的獨立性權(quán)威機構(gòu)監(jiān)督政府的行為等。

 

三、我國行政性市場進(jìn)入壁壘法律規(guī)制的完善

 

隨著市場經(jīng)濟的逐步建立，中國需要建立一套新的由市場決定自由配置的經(jīng)濟運行模式，并且國家要逐漸退出市場。這條由一種機制替代另一種機制的轉(zhuǎn)軌之路是十分艱巨的，既要防止出現(xiàn)國家退出市場而市場自身機制尚未建立的管理真空局面，又要警惕國家權(quán)力不肯退出微觀經(jīng)濟活動而阻礙市場機制有效建立的尷尬情況。國家作為市場經(jīng)濟建設(shè)的主導(dǎo)者，要著力培育統(tǒng)一、開放、競爭、有序的自由市場，并根據(jù)市場機制自身的成熟階段來逐步放松管制向市場放權(quán)，要求國家逐漸退出市場，減少對市場的行政干預(yù)，讓市場自己發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，這種你進(jìn)我退的進(jìn)程在某一方面也表現(xiàn)為國家對行政性市場進(jìn)入壁壘的規(guī)制，特別是法律規(guī)制的加強。

 

法院作為站在司法陣地前沿的戰(zhàn)士，隨著《反壟斷法》和相關(guān)法律法規(guī)的完善、實施，必然會面對行政性市場進(jìn)入壁壘方面政府與企業(yè)、個人之間的角力，如何把握公平正義的理念、切合現(xiàn)行國家政策，有效的用好手中的司法資源助推國家新型經(jīng)濟運行模式的建立，成為了各個基層法院亟需解決的課題，與時俱進(jìn)、未雨綢繆，新型案件的出現(xiàn)對法院的審判工作提出了更高的要求，要求我們跳出法院系統(tǒng)看司法、立足全局看司法，從符合人民利益、法治理念、社會和諧的角度進(jìn)行前瞻性司法研究，對行政性市場進(jìn)入壁壘的發(fā)展和完善做全方面的把握。我們不僅可以從立法的角度提出切實可行的建議來為更好的解決行政性市場進(jìn)入壁壘和具體法律適用之間的沖突提供幫助，還能夠充分發(fā)揮司法監(jiān)督的職能，從審判中具體的法律適用到針對具體問題提出”司法建議”來進(jìn)一步的推動我國行政性市場進(jìn)入壁壘的規(guī)范和完善。

 

（一）法律規(guī)制的價值目標(biāo)

 

法律規(guī)制的價值目標(biāo)是指在對某種現(xiàn)象進(jìn)行具體的法律規(guī)制時所欲達(dá)到的目的或追求的社會效果。判斷行政性市場進(jìn)入壁壘的存在是否合理需要進(jìn)行具體的利弊分析，權(quán)衡其造成的對市場競爭的限制影響與其所維護(hù)的安全、秩序等公共利益之間的輕重，歸根到底就是要衡量該壁壘的存在給社會所帶來的整體效率。并且這種效率指的不是個人的效率、地方的效率或是部門的效率，而是社會整體的效率，當(dāng)發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以社會整體效率目標(biāo)。

 

（二）法律規(guī)制的完善

 

1．制度的完善與創(chuàng)新

 

（1）建立協(xié)商合作制度。我們要建立的現(xiàn)代社會是以人為本、全面協(xié)調(diào)發(fā)展的社會，十分注重社會中人與人之間的關(guān)系。在法治建設(shè)中，無論是立法環(huán)節(jié)、執(zhí)法環(huán)節(jié)還是司法環(huán)節(jié)都力求體現(xiàn)人性化的特色,每一個個人的意見都應(yīng)當(dāng)被傾聽，每一個個人的利益都應(yīng)當(dāng)被關(guān)注，在對行政性市場進(jìn)入壁壘進(jìn)行法律規(guī)制的過程中，以協(xié)商合作機制的建立作為制度的創(chuàng)新具有理論和現(xiàn)實的意義。

 

在我國現(xiàn)階段，分權(quán)制衡的模式尚未形成，盡管理論界對制衡機制、司法審查等制度有了較為一致的認(rèn)識，但在實踐中加以推廣仍然阻力重重。立法機關(guān)與司法機關(guān)對行政行為的監(jiān)督、制衡缺乏力度使得我們必須在加強外部制衡機制的同時尋求內(nèi)部協(xié)商解決的可能。要求擁有壁壘設(shè)置權(quán)的政府部門自我檢討權(quán)力的取得與行使，這種系統(tǒng)內(nèi)部的自我監(jiān)督與治理在訴訟救濟無法滿足需要的情形下成為了改革的常態(tài)。但自己限制自己的權(quán)力有違理性，在這種條件下，協(xié)商合作制作為一種具有自我矯正功能的制度就有了成長的空間。

 

在經(jīng)濟學(xué)界，一些研究中央與地方經(jīng)濟關(guān)系及區(qū)域經(jīng)濟關(guān)系的學(xué)者認(rèn)為，地區(qū)封鎖其實是一種類似于”囚徒困境”的博弈，在一定條件下，當(dāng)人們孤立地做出自以為對自己有利的抉擇時，在實際結(jié)果上卻不僅有害于社會整體，而且對人們自身而言也未必是最好的抉擇。基于這種分析，克服地區(qū)封鎖的市場選擇就是建立兩個囚徒之間的溝通渠道，強化地方政府之間的合作精神，以中央政府為核心建立制度化的協(xié)商機構(gòu)加強信息溝通。這種協(xié)商合作機制十分適合在中國本土建立。傳統(tǒng)法律文化中有強烈的群體意識或”集體本位”觀念，有利于培養(yǎng)人的社會感，這與協(xié)商合作制所追求的個人利益協(xié)調(diào)下的整體利益理念是一脈相承的。

 

（2）完善公共財政體系，規(guī)范部門利益。

 

2．科學(xué)合理地界定行政性市場進(jìn)入壁壘的范圍和領(lǐng)域

 

（1）在憲法中將自由進(jìn)入市場的權(quán)利作為人權(quán)加以明確規(guī)定能夠提高該權(quán)利的地位，加強保護(hù)力度，也對其他法律設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘限制自由進(jìn)入市場權(quán)利的行為提出了更高的合憲性要求。對于在其他法律中頻頻出現(xiàn)的”公共利益”一詞，憲法也應(yīng)根據(jù)時間和空間的原則作一般性的解釋和具體化。

 

（2）在立法法中對法律保留的規(guī)定進(jìn)一步具體化。行政性市場進(jìn)入壁壘的設(shè)置作為國家利用行政權(quán)利干預(yù)自由的一種表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)被歸類為對人身權(quán)利的一種限制，應(yīng)由全國人大制定的法律來規(guī)定，對于現(xiàn)階段散見于各類地方性、部門性規(guī)范文件中的對行政性市場進(jìn)入壁壘設(shè)置范圍的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)加以清理和整頓，或提高法律位階或修改內(nèi)容，或徹底廢除，嚴(yán)格依照立法法來構(gòu)建具體的法律體系。

 

（3）明確行政審批的設(shè)定范圍。行政審批作為行政性市場進(jìn)入壁壘的主要表現(xiàn)形式需要在范圍上進(jìn)行嚴(yán)格的界定。

 

（4）將反壟斷法中關(guān)于行政壟斷情形作為合法的行政性市場進(jìn)入壁壘的反面例舉。

 

3．規(guī)范行政性市場進(jìn)入壁壘的設(shè)置與運作程序

 

對行政性市場進(jìn)入壁壘法律規(guī)制的完善需要完善其設(shè)置及運作的程序，具體而言，可以從以下幾個方面來努力：

 

（1）嚴(yán)格規(guī)范行政性市場進(jìn)入壁壘的設(shè)置程序。根據(jù)《立法法》等相關(guān)法律的規(guī)定，有權(quán)設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘的政府部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照程序法的規(guī)定來立項、調(diào)查、聽取意見、草擬決定、公開征求意見、決定、公布。做到以公共利益為前提做出決定，在公開、透明的氛圍中使全部利害關(guān)系人都能夠合理的了解行政決定的內(nèi)容。

 

①設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘的聽取意見制度。在設(shè)置限制之前廣泛聽取意見，是現(xiàn)代法治的要求，也是法律得以實施的社會基礎(chǔ)。

 

②設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘的說明理由制度。設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘的說明理由制度是立法說明制度在行政性決策方面的具體運用。設(shè)置具體市場準(zhǔn)入限制條件的政府部門應(yīng)當(dāng)向上級主管部門以及國務(wù)院反壟斷主管機構(gòu)說明設(shè)置限制的必要性以及主要措施，理由說明應(yīng)當(dāng)充分具體，并且應(yīng)將草案擬定過程中聽取意見與采納意見的情況一并加以說明。

 

③設(shè)置行政市場進(jìn)入壁壘的決定公示制度。行政性限制市場準(zhǔn)入原則性內(nèi)容以正式法律法規(guī)的形式公示社會，能夠為大眾所知悉。但是依據(jù)這些較為抽象的規(guī)定所制定的具體行政法規(guī)、部門規(guī)章，或是其他規(guī)范性文件則在公示方面做的十分不夠。特定市場設(shè)置準(zhǔn)入限制的規(guī)定在經(jīng)由正當(dāng)程序作出之后應(yīng)當(dāng)及時、充分地公示于眾。公示的及時性是指在時間上應(yīng)當(dāng)盡早地于決定通過之后即行公布。公示的充分性則要求在空間上至少使利益相關(guān)人能夠通過正常的渠道了解決定的具體內(nèi)容。

 

④設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘的跟蹤評價制度。在我國，《行政許可法》第二十條做出了原則性的規(guī)定：”行政許可的設(shè)定機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價”第二十一條又具體規(guī)定：”省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政法規(guī)設(shè)定的有關(guān)經(jīng)濟事務(wù)的行政許可，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟和社會發(fā)展情況，認(rèn)為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，報國務(wù)院批準(zhǔn)后，可以在本行政區(qū)域內(nèi)停止實施該行政許可。”這些可以看作是我國行政性市場進(jìn)入壁壘跟蹤評價制度的雛形。

 

（2）完善行政性市場進(jìn)入壁壘的運作實施程序

 

對于通過正當(dāng)程序，依法設(shè)置的行政性市場進(jìn)入壁壘，應(yīng)當(dāng)建立完善的運作程序來發(fā)揮其作用。在具體實施過程中，政府部門應(yīng)當(dāng)秉承合理公平的理念平等的對待每一個潛在的市場進(jìn)入者，并通過公開許可、認(rèn)可的程序進(jìn)行篩選。其中，通過招標(biāo)授予特許經(jīng)營權(quán)的方式不失為公平的典型。政府招標(biāo)、經(jīng)營者投標(biāo)，這之間體現(xiàn)了多方博弈的過程。

 

4．完善責(zé)任與監(jiān)督機制

 

（1）建立過錯責(zé)任追究制度。對于濫用行政權(quán)力設(shè)置行政性市場進(jìn)入壁壘的政府部門及其負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)建立過錯責(zé)任追究制度。不僅應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)部門的行政與政治責(zé)任還應(yīng)對主要負(fù)責(zé)人及決策人進(jìn)行經(jīng)濟處罰與行政處分，嚴(yán)重的可以追究刑事責(zé)任。

 

（2）建立全方位多層次的監(jiān)督體系。沒有好的法律監(jiān)督體系，相關(guān)法律制度設(shè)計的再好也只是無牙的老虎，無法發(fā)揮真正的威力。對于行政性市場進(jìn)入壁壘的設(shè)置與實施，可以在立法、行政、司法各個部門設(shè)立全方位的監(jiān)督，并進(jìn)一步擴大社會監(jiān)督的范圍，調(diào)動各方面的力量來建構(gòu)多層次的監(jiān)督體系。

 

①立法監(jiān)督。立法機關(guān)對濫設(shè)行政性市場進(jìn)入壁壘的監(jiān)督主要表現(xiàn)為對相關(guān)法律規(guī)范的審查、通過、修改與廢止。立法機關(guān)對自己制定的法律法規(guī)要嚴(yán)格遵循憲法、立法法等相關(guān)法律的規(guī)定，并對同級政府和下級立法機關(guān)超越權(quán)限濫設(shè)行政性市場進(jìn)入壁壘的法規(guī)、規(guī)章等進(jìn)行審查，依法行使修改與廢止的權(quán)力。

 

②行政監(jiān)督。行政機關(guān)對行政性市場進(jìn)入壁壘的設(shè)置與實施行為進(jìn)行監(jiān)督屬于機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督，不僅表現(xiàn)為上級政府對下級政府重大決策的監(jiān)督，更重要的是設(shè)置行政復(fù)議程序來進(jìn)行自我糾錯。擴大行政復(fù)議的受案范圍及當(dāng)事人范圍，是受到行政性市場進(jìn)入壁壘限制的潛在經(jīng)營者與消費者能夠通過提起行政復(fù)議的方式尋求救濟。

 

③司法監(jiān)督。司法監(jiān)督的表現(xiàn)形式主要為訴訟救濟。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴大行政訴訟的受案范圍，逐步將抽象行政行為納入司法審查的范圍。允許利害關(guān)系人直接對相關(guān)的抽象行政行為提起訴訟，賦予法院一定的司法審查權(quán)力，使法官能夠一句憲法的精神和高位法的規(guī)定對行政機關(guān)各類抽象行政行為進(jìn)行合法有效的審查監(jiān)督。在具體審判工作中遭遇行政性市場進(jìn)入壁壘對市場主體的進(jìn)入限制，應(yīng)當(dāng)秉承”依法司法”的理念，以國家的正式法律為依據(jù)進(jìn)行具體的案情分析，嚴(yán)格的適用法律，并可以充分發(fā)揮”能動司法”的功能，向有權(quán)機關(guān)提出司法建議，推動我國法治社會的進(jìn)程。

 

④社會監(jiān)督。發(fā)揮廣大人民群眾的潛在力量，加大力度完善聽證制度；鼓勵社會中間組織的建立與擴大，支持以集體的力量對抗不當(dāng)行政權(quán)的行使；重視信訪制度的基礎(chǔ)性作用，從中了解人民群眾對行政性市場限制進(jìn)入的最基本的意見；重視輿論的宣傳與披露作用，借助媒體提高政府干預(yù)市場準(zhǔn)入行為的公開性與透明度。

 

 


[①]鄧啟惠：”淺談市場進(jìn)入壁壘及其效應(yīng)分析”，載《經(jīng)濟問題》，1996年第2期，60頁。

[②] [美]約翰.羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，60、61頁，中國社會科學(xué)出版社，1988。

[③] 李永成：《經(jīng)濟法人本主義論》，215-218頁，法律出版社，2006。

[④] 《牛津法律大辭典》454頁，光明日報出版社，1988。

[5] 李永成：《經(jīng)濟法人本主義論》，205頁，法律出版社，2006。

[6] 鄭鵬程：《行政壟斷的法律控制研究》，176-177頁，北大法律出版社，2002。