摘要：按份共有人優先購買權是一項重要的法律制度，我國《物權法》第101條規定了此項權利。由于規定的不甚全面，給理論和實踐帶來了很多困擾，因此厘清按份共有人優先購買權的價值取向與權利屬性，明確其中的一些具體問題有重要的意義。

 

關鍵詞：按份共有，優先購買權，同等條件

 

 

 

優先購買權是指特定的民事主體依照法律規定，享有的先于他人購買某項特定財產的權利。[1]在共同共有和按份共有中均存在共有人的優先購買權，本文只探討按份共有人的優先購買權問題。我國《物權法》第101條規定：”按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。”《民法通則》第78條第3款規定：”按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。”這兩條規定從總體上確立了我國的按份共有人優先購買權制度。國內的一些民法學者也對按份共有人的優先購買權下了定義。梁慧星先生認為按份共有人的優先購買權是指按份共有人之一在出賣自己的應有部分時，其他共有人在同等條件下有優先于其他購買人購買的權利。[2]而孟勤國先生則認為其是指一共有人轉讓其份額，其他共有人在同等條件下有優先購買權。[3]我認為這兩個定義的共同缺陷在于沒有注意到數個按份共有人中的數人而非一人轉讓其份額之時，其他共有人仍享有優先購買權。

 

一、確立按份共有人優先購買權的價值取向

 

構建一項法律制度，應當建立在相應價值追求的基礎之上。按份共有人優先購買權制度的價值取向主要在于：

 

（一）簡化共有關系，減少紛爭。優先購買權可以減少共有人數，甚至達到一人所有的狀態，這樣就”便于對共有財產進行占有、使用、收益和處分”[4]，有利于減少磋商和提高辦事效率。另一方面，若共有人之間發生糾紛，由于共有人數較少，也便于解決糾紛，”即便訴至法院，也便于減少法律關系，減少爭點，便于案件及時有效的處理”[5]?？梢娰x予按份共有人以優先購買權是必要的。

 

（二）穩定共有關系。一般而言，按份共有的成立和存在與共有人之間的相互了解和信任有著直接的關系，份額的轉讓可能影響共有關系的穩定。[6]基于維持共有人之間的信任關系、穩定共有關系的考慮，設置優先購買權是合理且必要的。當然對那些資合色彩十分明顯的經營形式，允許資本進出本身就是一個基本條件，[7]比如上市公司、開放式基金等，在其中設優先購買權則是不合適的。

 

二、按份共有人優先購買權的屬性

 

對于按份共有人優先購買權的屬性，國內外諸多學者都有論及。綜觀這些學者的論述，多以期待權、附條件的形成權、請求權、物權或者債權來論述按份共有人優先購買權的權利屬性。下文將對這些觀點加以評述。

 

（一）  期待權說

 

按份共有人優先購買權屬期待權還是既得權？持”期待權說”的學者認為，共有人未將共有份額出賣時，則優先購買權人的權利尚未現實化，只處于期待權狀態。[8]這也是國內學界之通說，這是從權利構成的角度所作的探討。按照《物權法》第101條的規定，按份共有人如欲取得并行使優先購買權須具備如下條件：1基礎關系，即按份共有關系的存在；2按份共有人轉讓其份額；3同等條件?！逼诖龣嗾f”認為只有在滿足上述三個條件的前提下，按份共有人才得享有并行使優先購買權。但我認為這種觀點是值得商榷的。

 

“期待權”這一概念是由19世紀德國學說所創，與既得權相對應，系指”因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之法律地位。”[9]王澤鑒先生解析期待權時認為，將權利定性為期待權，必須考慮兩個因素：其一，此種地位是否已受法律之保護；其二，此種地位有否賦予權利性質之必要。以此為基礎來分析按份共有人優先購買權，我認為很難將此權利界定為期待權，原因在于：第一，如果按份共有人不轉讓其份額，這種期待權并無任何實際意義，就沒有保護的必要；[10]第二，按份共有關系是共有人享有并行使優先購買權的前提，而并非權利的部分要件。如果自始沒有按份共有人轉讓其份額，優先購買權的權利主體尚不確定，所謂期待權便無從存在。[11]第三，不分時段一概將優先購買權定性為期待權殊為不當，當有關要件具備之時，優先購買權就已經”現實化為可得行使”[12]，就不能再認為其系期待權了。綜上所述，我認為不應將按份共有人優先購買權定性為期待權。

 

（二）附條件形成權說

 

1、形成權而非請求權

 

有學者認為，按份共有人的優先購買權是一項締約請求權。析言之，當出賣人將標的物出賣給第三人時，優先購買權人便享有一項請求締結買賣合同的權利，出賣人則有強制承諾的義務。[13]一般認為，請求權系指得請求他人實施特定行為的權利。從權利產生上看，請求權是依基礎權利（物權、債權、知識產權、人身權等）而發生的，先有基礎權利而后有請求權；從權利實現上看，請求權的實現有賴于義務人為一定的給付行為。依據這兩點來分析上述”締約請求權說”，則可以發現此說的缺陷所在：第一，優先購買權欠缺一定請求權基礎而徑由法律賦予請求權，[14]與民法基本理論相悖；第二，從效率和操作成本來看，這種觀點顯然存在缺陷。假如出賣人拒絕締約，優先購買權人須提起第一次訴訟，通過裁判強制出賣人訂立合同。之后，倘若出賣人不履行合同，優先購買權人仍須以違約為由而提起第二次訴訟追究其違約責任?？梢?，依據”締約請求權說”，按份共有人優先購買權的行使可能會導致出現兩次司法程序，既不利于權利人利益的維護，又會增加救濟成本。另外，若采”締約請求權說”，那么此時買賣合同的成立需要轉讓其份額的共有人的同意，其實質與要約無異，那么如何體現優先購買權的實質與特性？綜上所述，按份共有人的優先購買權不宜定性為請求權。

 

我認為，按份共有人的優先購買權符合形成權的特點。形成權是指權利人一方意志得使法律關系發生變動的權利，其權利特征在于僅依據權利人單方意思表示，就足以使法律關系產生、變更和消滅。結合上述對于”締約請求權說”的論述，并結合對優先購買權的具體分析，我認為按份共有人優先購買權應屬形成權，因為依通常理解，優先購買權人向義務人為購買之意思表示，即可在權利人與義務人之間形成義務人與第三人同等內容的契約，而無須義務人之承諾。[15]這種效果無疑是優先購買權人所欲獲得的，體現了優先購買權的特性和本質。

 

2、附條件形成權說

 

此說目前是我國學界的通說，我也贊同此說。根據此說，按份共有人的優先購買權為形成權，只是附有延緩條件 - 按份共有人將其共有份額出賣給第三人。按照我國《物權法》第101條的規定，可能會產生這樣一種理解：”同等條件”也是實現此優先購買權的條件之一。假如依據這種解釋，會導致當事人在是否具備同等條件而得行使權利上發生爭執。[16]而將同等條件解釋為行使優先購買權意思表示內容之一部分，使其成為合同效力之內容則比較合理。此解釋可以把上述可能產生的爭執移轉到意思表示的內容之上，操作簡便，有利于保護優先購買權人。

 

（三）既非物權也非債權

 

學界習慣于以權利效力不同作為區分標準來探討按份共有人的優先購買權是物權還是債權。物權債權二元劃分是近代以來大陸法系民法所確立的財產權基本體系，物債之二分，最重要的標準應是”客體”與”效力”：物權客體為物，屬支配性的絕對權；債權客體為義務人的行為，屬請求性的相對權。[17]我認為，按份共有人的優先購買權既非物權也非債權。因為：首先，無論是否具備”共有人轉讓共有份額”的條件，其他共有人都不可能基于優先購買權而對標的物有所支配。其他共有人縱然有此支配，則應系其本身享有的共有權的效力體現，而非屬優先購買權的權利作用。[18]可見，此優先購買權非屬物權。其次，此優先購買權亦非屬債權，債權主要表現為請求權，而請求權與形成權是根據權利的作用在同一邏輯層面上所做的區分，故而，同一權利不可能既為請求權又為形成權。根據前文所述，按份共有人的優先購買權非屬請求權，從這個角度來看，此優先購買權也就不宜被定性為債權。

 

綜上所述，按份共有人優先購買權既非物權又非債權，我只能將其認為是財產權的一種。

 

三、實現按份共有人優先購買權的兩個具體問題

 

（一）”轉讓”的含義與類型

 

1、轉讓的含義

 

《物權法》第101條前段規定的”轉讓”一詞，含義不甚明確。在學理上，”轉讓”包括有償轉讓與無償轉讓兩種情形。故而純粹從字面上來理解，《物權法》第101條所說的”轉讓”似應適用于按份共有人有償或無償轉讓其份額這兩種情形。但是我認為這種理解卻不甚合理。從比較法的角度來看?！兜聡穹ǖ洹穼⒐灿腥说南荣I權的適用范圍僅僅限定在共有人”出賣”其份額的范圍內。[19]《法國民法典》所設定之范圍相對較寬，但也只是規定共有人的優先購買權僅適用于有償轉讓共有財產的情形。[20]除上述兩部民法典之外，新近的民法典如《魁北克民法典》也規定共有人的優先購買權僅適用于第三人有償取得共有份額的情形。[21]由此可見，在無償轉讓中不適用優先購買權，是大陸法系國家民法典的通例。[22]究其原因，主要有二：第一，無償轉讓通常發生在具有特殊人身信賴關系的當事人之間，受讓人身份是相對特定的；第二，無償轉讓的情形下價格的缺失將導致同等條件的闕如。[23]無償轉讓使優先購買權在事實上不可能產生?？梢?，我國《物權法》第101條前段使用的”轉讓”一詞宜作限縮解釋，即按份共有人的優先購買權制度僅適用于共有人有償轉讓其共有份額的情形。

 

2、轉讓的類型

 

第一，如果共有人之一向另一共有人轉讓其共有份額，其他共有人是否享有優先購買權？單純從字面含義來理解，《物權法》第101條似乎并不排斥上述情況。但實際上，在共有人之間轉讓共有份額不會導致第三人進入共有關系的情況發生，與《物權法》第101條”簡化共有關系，防止因外人介入而使共有人內部關系趨于復雜”[24]的立法意旨并不違背，所以在此情形下不產生按份共有人的優先購買權，因此上述情形不屬于物權法第101條所說之”轉讓”。

 

第二，如果按份共有人以互易的方式向第三人轉讓其份額，其他按份共有人是否享有優先購買權？根據上文所述，我認為《物權法》第101條的”轉讓”僅指有償轉讓，如果將有償轉讓進一步限縮為出賣，由于互易不屬于出賣，則不會產生按份共有人的優先購買權。但是，互易較之出賣，一樣會因第三人的加入而導致共有關系的復雜化，從該項優先購買權設立的意旨上來分析，并不應排斥按份共有人優先購買權適用于互易?！抖砹_斯聯邦民法典》就規定此優先購買權準用于互易。[25]我認為這樣的處理是恰當的，因為：一方面由于存在”同等條件”的限制，按份共有人優先購買權的存在并不會損害欲轉讓其份額的共有人的自由和權益，只要其他按份共有人能滿足同等條件的要求，就應承認其優先購買權；另一方面，根據前文所述，”轉讓”被解釋為有償轉讓，因此”互易的有償性也使其可徑直適用按份共有人優先購買權之規定”[26]。

 

（二）”同等條件”的含義

 

按照《物權法》第101條的規定，其他共有人只有在”同等條件”下才得行使優先購買權。然而，此”同等條件”只是一個理想的狀態，[27]如何確定所謂”同等條件”，是一個極為困難的問題。對此，學界提出了不同的確定標準，即”絕對同等說”和”相對同等說”。”絕對同等說”認為優先購買權人的購買條件應該與第三人所提供的條件完全一致。但是這種標準在司法實踐中極難把握，并且出賣人與第三人可以輕易設置一些難于替代的條件，極易導致按份共有人優先購買權的落空。”相對同等說”則認為優先購買權人的購買條件與第三人大致相同即可。但是該學說所指稱的”大致”又是一個極不確定的概念，有人認為大致就是指價格條件而不必考慮其他因素。但實際上這是不妥當的，價格只是一個數字條件，付款方式、付款地點、有無擔保等等都影響著出賣人的實際利益。[28]所以，此”同等條件”應包括許多因素，最重要的莫過于以下三個因素：

 

第一，價款與數量。這是確定同等條件的核心要素。這里的一個特殊情形是出賣人將與優先購買權有關的標的物連同其他標的物一起以總價出賣。針對這種情況，《德國民法典》第467條規定權利人可以僅購買涉及優先購買權那一部分的標的物，如果全部物不可分離或者分離之后會使出賣人蒙受不利益，出賣人則可以請求將優先購買權擴及至全部標的物。我認為，這種做法比較合理，值得參考。

 

第二，價款支付的期限與方式。價款的支付期限是判斷是否符合同等條件的重要因素，因其對出賣人的影響比較大，故權利人的支付期限不能晚于第三人。不同的價款支付方式，如現金支付或支票支付、即時付清或分期付款等都對出賣人的實際利益有重要的影響，所以也是確定同等條件的重要因素。

 

第三，擔保。是否設擔保同樣對出賣人利益影響很大。如果第三人為價款的支付設定了擔保，根據”同等條件”的要求，權利人也應為其付款設定相應的擔保。[29]

 

上文雖然列舉了一些確定”同等條件”的因素，但是在實際生活中，”同等條件”依然是難以確定的。有學者提出，考量同等條件除了要規定一些重要因素，確立一個比對原則之外，還要借助于法官的自由裁量權。[30]該學者提出了一個考量是否符合”同等條件”的原則，即”是否從根本上影響了出賣人的利益”，我認為比較合理。

 

 


[1] 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第342頁。

[2] 梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第567頁。

[3] 孟勤國：《物權二元結構論--中國物權制度的理論重構》，人民法院出版社2009年版，第156頁。

[4] 王凡：《試論按份共有人優先購買權》，《法學雜志》2010年第1期。

[5] 王凡：《試論按份共有人優先購買權》，《法學雜志》2010年第1期。

[6] 孟勤國：《物權二元結構論--中國物權制度的理論重構》，人民法院出版社2009年版，第156頁。

[7] 孟勤國：《物權二元結構論--中國物權制度的理論重構》，人民法院出版社2009年版，第157頁。

[8] 張新榮：《試論”優先購買權”及其法律保護》，《法學》1989年第9期。

[9] 王澤鑒：《民法學說與判例研究（一）》，中國政法大學出版社1998年版，第145頁。

[10] 黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

[11] 黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

[12] 鄭永寬：《論按份共有人優先購買權的法律屬性》，《法律科學》2008年第2期。

[13] 冉克平：《論強制締約制度》，《政治與法律》2009年第1期。

[14] 鄭永寬：《論按份共有人優先購買權的法律屬性》，《法律科學》2008年第2期。

[15] 鄭永寬：《論按份共有人優先購買權的法律屬性》，《法律科學》2008年第2期。

[16] 鄭永寬：《論按份共有人優先購買權的法律屬性》，《法律科學》2008年第2期。

[17] 朱慶育：《‘買賣不破租賃’的正當性》，載《中德私法研究（第一輯）》，北京大學出版社2006年版，第36頁。

[18] 鄭永寬：《論按份共有人優先購買權的法律屬性》，《法律科學》2008年第2期。

[19] 參見《德國民法典》第463條之規定。

[20] 參見《法國民法典》第815-14條之規定。

[21] 參見《魁北克民法典》第1022條之規定。

[22] 黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

[23] 黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

[24] 全國人大法工委：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第231頁。

[25] 參見《俄羅斯聯邦民法典》第250條。

[26] 黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

[27] 王凡：《試論按份共有人優先購買權》，《法學雜志》2010年第1期。

[28] 王凡：《試論按份共有人優先購買權》，《法學雜志》2010年第1期。

[29] 黃文煌：《按份共有人優先購買權制度之適用》，《法律科學》2010年第6期。

[30] 王凡：《試論按份共有人優先購買權》，《法學雜志》2010年第1期。