近年來，"調(diào)撤率"這個詞，從剛開始人們對它的敬而遠之，到現(xiàn)在的汲汲營營，它在新聞報道里出現(xiàn)的頻率越來越高，法院之間、法官之間風風火火地進行著"調(diào)撤"競賽。撤訴是當事人可選擇的結(jié)案方式之一，"撤訴率"是法院系統(tǒng)考核的績效指標其中的一中，撤訴制度的設(shè)置旨在實現(xiàn)一種以調(diào)解占主流的法律解決機制，使得糾紛解決更加人性化，使法律更能為人們所接受。初衷顯然是好的，但任何事情過猶不及，當司法領(lǐng)域急功近利地把"調(diào)解撤訴率"當作一項考核指標來盲目追求則是另外一回事了。據(jù)不完全統(tǒng)計，在部分基層法院，以撤訴結(jié)案的數(shù)量占結(jié)案總數(shù)近6成以上，民事撤訴占案件結(jié)案的比例之高不僅遠遠超出了其他國家的平均水平，而且其在我國結(jié)案方式中所占的比例大有趕超調(diào)解結(jié)案的趨勢。"成績斐然"的調(diào)撤率真的如報道所說的"調(diào)撤率上升=當事人滿意＋信訪率下降"嗎？雖然撤訴率并不直接對應(yīng)撤訴程序的合理性，卻從結(jié)果角度顯示了撤訴程序設(shè)計及運行過程中的問題。也就是說，高撤訴率本身并沒有問題，需要深究的是高撤訴率背后的是否隱藏著非正當化的立法與司法偏差？

 

一、我國民事撤訴制度的現(xiàn)狀及偏差

 

撤訴制度是各國民事訴訟制度中必設(shè)的制度之一，它既是當事人處分自己訴訟權(quán)利的有效手段，也是人民法院結(jié)案的重要方式。民事訴訟中通常是在狹義上來理解撤訴的，當事人將已經(jīng)成立之訴撤銷，從而結(jié)束正在進行的訴訟程序，多數(shù)情況是原告提出撤訴。但因為在訴訟中還有一些當事人在訴訟地位上相當于原告，如提起反訴的被告等，這一意義上的撤訴也就當然地包括了撤回反訴、第三人之訴及撤回抗訴等。本文的研究僅限于狹義的撤訴。撤訴制度對保障當事人具體訴訟權(quán)利的實施，保障人民法院公正快捷地審理案件起到了積極的作用。然而，我國現(xiàn)行撤訴制度自身的偏差卻影響了其功能的有效發(fā)揮，造成了撤訴率的畸高。

 

（一）撤訴要件的規(guī)定不明確

 

撤訴既然能夠產(chǎn)生結(jié)束訴訟程序的法律后果,撤訴的成立和有效就必須具備法定的要件。比如對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。然而我國民訴法對撤訴要件并沒有明確具體的規(guī)定,造成司法實踐具體操作中的障礙。由于立法無明確規(guī)定,其撤訴申請能否得到準許,全賴法官的裁定。而在我國司法實踐中, 法院似乎對于這項啟動權(quán)屬于原告的訴訟程序過于熱衷，經(jīng)常出現(xiàn)一些奇怪的現(xiàn)象，如動員撤訴、強迫撤訴、誘騙撤訴，或者無理由卻不準撤訴、或無理由卻任意撤訴等，其直接原因乃是"調(diào)解撤訴率"的司法政策直接影響了法官的心理，削弱了其依法辦事的觀念，扭曲了其正常司法行為。撤訴作為衡量法院或法官工作的一個重要考核指標，法官在實踐中大量促成撤訴，盡管不符合撤訴條件或者當事人的糾紛根本沒有解決，從而營造出撤訴率的"虛假繁榮"。當原告濫用撤訴權(quán)可能損害另一方當事人利益時,法官往往不能更好地比被告估計自己的損失而準許原告撤訴,在客觀上慫恿了原告濫用訴訟權(quán)利的行為。造成這種狀況的原因固然是多方面的, 我國撤訴制度中完全忽略了被告的權(quán)益，撤訴只是原告和法院的事，被告無權(quán)介入。不管是原告申請撤訴還是按撤訴處理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告權(quán)利的制約。被告只能因原告的起訴行為而被動的參與訴訟。這樣，一旦原告撤訴，被告為訴訟所作的各項準備和投入都將付諸東流，特別是在言詞辯論之后，損失更大。被告對勝訴判決的期望也因此而化為泡影，而他所遭受的這些損失卻無法獲得賠償，除了得到一個通知外，無任何救濟途徑來維護自己的權(quán)益。

 

（二）撤訴效力的設(shè)定不合理

 

所謂撤訴的效力是指撤訴后產(chǎn)生的法律后果。撤訴的效力通常表現(xiàn)為兩個方面。首先,撤訴導致訴訟終結(jié)。訴被撤回后,基于訴之提起而引起的一系列訴訟上的法律關(guān)系歸于消滅,訴訟因此而終結(jié)。撤訴后法院不得對該案件再繼續(xù)審理,當事人也不得要求人民法院就原訴訟程序再行審理,撤訴是法院審結(jié)案件的重要方式。其次,一審撤訴后原告可再行起訴。撤訴雖然結(jié)束訴訟程序,但當事人的糾紛卻不一定得到解決,因而允許當事人在撤訴后就同一糾紛再行起訴。這樣規(guī)定是尊重當事人訴訟權(quán)利的體現(xiàn),但任何權(quán)利的行使都是有一定限制的,否則就會導致權(quán)利被濫用,當事人應(yīng)本著善意之目的行使撤訴權(quán)。 我國民事訴訟法對原告申請撤訴或是法院按撤訴處理后原告的再起訴行為又未作出任何限制。除了某些特殊性質(zhì)的案件外，原告再次起訴，只要未超過訴訟時效期限，且符合法定的起訴條件，人民法院就必須對原告的再次起訴予以受理。這意味著原告可以就同一事由再次向法院循環(huán)起訴、撤訴，這樣不但為原告濫用撤訴權(quán)提供了合法的機會，而且還使法院和被告陷入無休止的訴訟痛苦中，也破壞了程序的安定，導致司法資源的巨大浪費。

 

（三）按撤訴處理的設(shè)置不科學

 

關(guān)于按撤訴處理，我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定："原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。"可見，在我國原告經(jīng)傳票傳喚,無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的按撤訴處理。而被告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭,可以缺席判決。首先，原告不到庭或中途退庭的行為不能簡單等同于撤訴的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行為與訴之撤回之意思表示在邏輯上尚非處于同一層面。是以原告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭于原告間或生某種不利益。惟該不利益似僅為于此情形下其所提之訴在裁判上可得之保護可能性較其出庭積極為本案之言詞辯論較小而已，要難生由受訴法院裁定按撤訴處理而使原告所提之訴消滅之后果。" 其次，這種立法規(guī)定顯然將原、被告置于不同的訴訟地位,同樣的行為卻遭到法律截然不同的對待,違反了民事訴訟中原、被告訴訟地位平等原則。民事訴訟平等原則是一項重要的訴訟原則,它為當事人設(shè)定平等的訴訟地位、平等的訴訟權(quán)利,并以這種平等制度來保障民事訴訟的公正性。如果當事人的訴訟地位不平等,認為原告的訴訟地位天然地優(yōu)于被告,不僅不利于及時、準確、公正地解決糾紛,實現(xiàn)訴訟目的,而且有不利于司法公正。

 

（四）訴訟和解效力的界定不到位

 

訴訟和解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在自愿的基礎(chǔ)上就爭議的問題進行協(xié)商、互相讓步，達成和解后結(jié)束訴訟的活動。 我國現(xiàn)行民事訴訟法雖然把訴訟和解作為當事人享有的一項重要的訴訟權(quán)利明確加以規(guī)定，即我國民事訴訟法第51條規(guī)定："雙方當事人可以自行和解"。但我國現(xiàn)行民事訴訟法并未對訴訟中達成的和解協(xié)議的法律效力予以規(guī)定。在當事人雙方達成訴訟和解后，以原告撤訴的方式來處理，無論在法學理論方面，還是在司法實踐中都帶來了更多的問題。由于當事人在訴訟過程中達成的和解協(xié)議，依照法律規(guī)定是不具有執(zhí)行力的，這為被告欺詐提供了空間和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤訴，事后被告反悔，不執(zhí)行和解協(xié)議時，原告無其他救濟權(quán)利，只能通過重新起訴來達到維護自己權(quán)益的目的。被告的不誠信利用了訴訟和解無實質(zhì)效力的弱點，逃避責任，同時造成撤訴率畸高，但糾紛始終不能徹底解決。

 

二、民事撤訴制度的比較研究

 

我國撤訴制度的設(shè)置先天不足，因此導致了立法和司法的諸多偏差。其他國家或地區(qū)對于民事撤訴制度的設(shè)置與我國有所不同，我們有必要進行比較研究，對可取之處予以借鑒。

 

（一）撤訴要件的規(guī)定

 

在德國，《德國民事訴訟法》第269條對撤回起訴的時間范圍、要件、表達方式都作出了具體的規(guī)定。法院在撤訴上沒有被賦予較大的職權(quán)，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，只要原告將撤訴的意思表示向法院作出，法院都應(yīng)當允許撤訴。在判決作出并宣誓之后，而尚未確定之前，原告都可以撤訴。在法律所規(guī)定的不同時間段，撤回訴訟的要件和表達方式有所不同：(1)言詞辯論之前撤回訴訟，不經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(2)言詞辯論之中撤回訴訟，要經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(3)言詞辯論結(jié)束之后，以及判決作出并宣誓之后，而尚未確定（未生效的），撤回訴訟要經(jīng)被告同意；不可以口頭撤回訴訟，只能以書面形式作出，并向法院表示。

 

在日本，包括撤回訴訟和擬制撤回訴訟兩種類型。日本的民事訴訟法沒有限制撤回訴訟案件的范圍和性質(zhì)，因此可以認為，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，法院都應(yīng)允許撤回。撤回起訴的要件和表達形式也根據(jù)判決確定之前的不同階段而定：(1)對方當事人對于本案提出答辯狀之前，無須經(jīng)過對方當事人的同意，即可撤訴，而且須采用書面形式；(2)對方當事人對于本案已經(jīng)提出答辯狀，須經(jīng)對方當事人的同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(3)對方當事人在辯論準備程序中已經(jīng)陳述，須經(jīng)對方當事人的同意，方可撤訴，采用書面形式或口頭形式（向?qū)Ψ疆斒氯怂瓦_撤訴的書狀；如果以口頭形式撤訴，則送達該口頭撤訴的筆錄副本）；(4)對方當事人在辯論程序中已經(jīng)開始口頭辯論，須經(jīng)對方當事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式；(5)辯論結(jié)束之后，判決之前，須經(jīng)對方當事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(6)判決之后，但尚未確定，須經(jīng)對方當事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(7)在判決之后，但尚未確定的任何階段都可以和解，此時允許撤訴，但是須經(jīng)過對方當事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式。在上述七個階段中，除第一個階段外，其余各個階段都系經(jīng)過對方當事人的同意，方可撤訴，否則撤訴無效。日本把時間提前到對方當事人提出答辯狀之時，在此之后，撤訴要經(jīng)過對方當事人的同意。就時間而言，原則上在判決確定之前都可以撤訴。在撤訴的方式上，日本采用了嚴格的書面主義形式。

 

在我國臺灣地區(qū)，撤訴分為撤回訴訟和擬制撤訴。對于撤回訴訟，應(yīng)當由案件的原告提起，原告對于其所提起的任何種類的訴訟，包括婚姻事件之訴、親子事件之訴，都可以撤回起訴。并且，撤訴的時間范圍也很寬泛。不論案件處于哪個審級、也不論案件是否經(jīng)過言詞辯論或判決是否已經(jīng)做出，只要判決尚未生效，原告隨時可以提出撤訴。撤訴的程序由于原告撤訴的時間不同，撤訴的生效是否須經(jīng)被告同意也不同。在被告對案件進行言詞辯論之前，原告的撤訴不需經(jīng)過被告同意即可生效。原告以書狀進行撤訴的，應(yīng)在書狀中應(yīng)載明撤訴的范圍，并提供與被告人數(shù)數(shù)量相等的善本。法院應(yīng)將善本送達各被告。原告口頭表示撤訴的，如果被告在場，法院應(yīng)將撤訴的相關(guān)陳述計入筆錄；如果被告不在場，則應(yīng)將筆錄善本送達被告。被告對案件進行言詞辯論之后，原告撤訴必須經(jīng)過被告的同意方可生效。原告以書狀撤訴的，被告應(yīng)于收到書狀后10日內(nèi)向法院或受命法官書面表示同意與否。如果被告逾期不表示異議，則視為同意撤訴。對于原告是否確有撤訴的意思表示以及撤訴是否合法，法院應(yīng)當依職權(quán)進行審查。如果當事人對此產(chǎn)生爭議，則應(yīng)在審查之后，以中間判決否定撤訴的效力，或以裁定確認撤訴的合法效力。關(guān)于撤訴的方式，撤訴應(yīng)由原告向法院或受命法官做出。但"于準備程序期日、言詞辯論期日、宣示判決期日及其他期日，到場者，均得以言詞向法院或受命法官為訴之撤回"。 被告表示同意撤訴的，也適用上述規(guī)定。

 

在英國，在訴訟過程中，原告可以隨時撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名被告，原告可以對所有被告或其中任何被告撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名原告，經(jīng)過法院準許或其他原告書面同意，原告也可以撤訴。但是，在一定情形下，原告的撤訴權(quán)受到一定限制。如果法院已經(jīng)簽發(fā)臨時性禁令，或者當事人向法院提供擔保，則原告撤訴需經(jīng)過法院準許。如果原告已接受中期付款，在其撤訴應(yīng)征得進行中期付款的被告同意，或經(jīng)過法院準許。在原告為多數(shù)人的共同訴訟中，部分原告撤訴需經(jīng)其他原告書面同意或法院準許。另外，被告也享有部分權(quán)利。除了上述提到的在特定情況下原告撤訴需經(jīng)過被告同意的情形以外，被告還可以向法院申請駁回原告的撤訴通知書。可見英國要求當事人在撤訴時做出以后不再起訴的允諾，對撤訴后再起訴采取以當事人同意為依據(jù)的限制。當然，被告的這項權(quán)利也不是沒有限制的，被告應(yīng)當于撤訴通知書送達之日起28日內(nèi)行使該項權(quán)利。原告撤訴需向法院提交撤訴通知書，并向其他各方當事人送達撤訴通知書副本。通知書中需載明其已向其他各方當事人送達該通知書的副本。在撤訴需取得其他當事人同意的情形，通知書還需要附上他人同意書的副本。如果對多名被告撤訴，通知書還需載明撤訴所涉及的各位被告。

 

在美國，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條規(guī)定了"自愿撤銷訴訟"和"非自愿撤銷訴訟"兩種方式。依據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第1款的規(guī)定，自愿撤銷訴訟分為原告撤回訴訟、協(xié)議撤銷訴訟以及法院命令撤銷訴訟三種形式。(1)原告可以在對方當事人送達答辯狀或即決判決的申請書之前的任何時間提出撤銷訴訟通知書，并且不需要經(jīng)過被告同意或法院準許，但如果原告在被告答辯后撤回起訴的，則須經(jīng)過被告同意或法院準許。(2)如果原告和被告在法庭外達成和解協(xié)議，則原告可向法院提交由出庭訴訟的雙方當事人簽名的撤銷訴訟協(xié)議書，申請撤訴。(3)除了上述兩種情況，原告申請撤訴必須依照法院命令或者法院認為有正當條件時，才準許撤訴。如果被告在原告的撤銷訴訟的申請書向其送達之前提出反請求，該訴訟不能為了反對被告異議而撤銷。但是，反請求獨立于該訴訟進行審判并系屬的不在此限。

 

由此可見，兩大法系均對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。對于撤訴是否須經(jīng)法院同意，大陸法系國家一般認為，原告撤回起訴，無需征得法院許可，撤回起訴與否，完全由當事人自己決定，除必須征得被告的同意外，法院對撤訴的職權(quán)干預(yù)較少；英美法系國家較大陸法系國家更強調(diào)法院對當事人的干預(yù)。對于撤訴被告同意原則，如果原告在被告答辯或提交書面答辯狀后撤訴的，須經(jīng)被告的同意。對此，兩大法系國家均無異議。但被告對撤訴的同意權(quán)的限制，兩大法系各國的法律規(guī)定略有不同。

 

（二）撤訴效力的規(guī)定

 

在德國，撤回起訴有如下后果：其一，撤回訴訟后，可以重新起訴。其二，判決作出并宣誓之后，而尚未確定的，撤回訴訟，則判決無效。德國民事訴訟法也沒有禁止原告于撤訴之后再次起訴的權(quán)利，但是法律規(guī)定了另外一種限制，即被告如沒有受到在撤訴部分的訴訟中所支付的訴訟費用的償付，其可以以此為理由拒絕參加訴訟。

 

在日本，關(guān)于撤回起訴的效果，日本規(guī)定了兩種情況：一是終局判決作出之前，視為訴訟從未開始，故可以提起同一訴訟；另一種是終局判決作出之后，則視為本訴已經(jīng)提起過，并作出了終局判決，要受到既判力的拘束，故雙方不得提起同一訴訟。與德國比較，兩國在終局判決作出之前，或者作出之后，但尚未確定的，都可以撤訴，并且一旦確定則不能撤訴。兩者不同的是，日本在終局判決后撤訴的，以后不得提起同一訴訟，但德國在這種情況下是可以再提起同一訴訟的。

 

在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)《民事訴訟法》第263條第1款規(guī)定，訴經(jīng)撤回以后，視為未曾提起，當事人并不喪失其實體權(quán)利。因此，原則上，應(yīng)當允許原告就同樣的訴訟標的提起同樣的訴訟請求。但是，為了防止原告濫用權(quán)利，保護被告利益，同時保證程序的安定，對原告再次起訴進行了限制。如果原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。然而，被告可以就同一訴訟標的以原告為對方當事人提起訴訟。此規(guī)定與日本有細微的差別，都規(guī)定原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。但是對于被告是否可以就同一訴訟標的以原告為對方當事人提起訴訟的立場不同，日本是否定的，而臺灣允許。

 

在英國，英國民事訴訟規(guī)則原則上禁止原告撤訴后重新起訴，但是具有下列情形之一的，原告可以對同一被告重新起訴，但必須經(jīng)過法院的準許：原告在被告提交答辯狀之后撤訴的以及原告重新提起訴訟依據(jù)的事實與所撤回訴訟依據(jù)的事實相同或基本相同的。否則不得再行起訴。

 

在美國，美國民事訴訟規(guī)則對于原告撤訴后能否再訴也因撤訴形態(tài)的不同而有所區(qū)別。如果是原告自愿撤銷訴訟，美國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，原告撤訴后可以再次提起訴訟，如果原告在重新提起的訴訟中又一次行使撤訴權(quán)，并且法院予以認可的話，那么法院將做出不得再次起訴的登記，原告的再次起訴權(quán)則到此終止，因為如果原告已經(jīng)在聯(lián)邦法院或州法院起訴并撤訴，再次起訴后又基于或包括同一請求又要撤回起訴，則該撤訴通知書將產(chǎn)生既判力，該原告以后不得再次提起同樣的訴訟請求，從而禁止原告重復起訴。該撤訴通知書具有實體判決同等效力，即具有實體判決的既判力。當事人主張既判力必須證明兩個訴訟涉及相同的訴訟理由和訴訟請求，而且對此已經(jīng)有一個有效和最終的判決。如果是非自愿撤銷訴訟的情形，經(jīng)過法院的審查，認可被告的動議，那么原告的訴訟請求將會被駁回，并且原告不得再次起訴。 所以非自愿撤銷訴訟的效果比自愿撤銷訴訟的效果更為嚴重。

 

由此可見，世界各國均對原告撤訴后再行起訴問題實施了相應(yīng)的法律限制。兩大法系國家出于不同的立法政策考慮，有著不同的法律規(guī)定。如屬大陸法系的日本新民事訴訟法規(guī)定，原告在法院判決宣告后未生效前撤訴的，要受到禁止重新起訴的限制。屬英美法系的英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，法院在準許原告撤回起訴時，作為交換條件，法官一般會要求原告承諾就同一請求不得再行起訴。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中則設(shè)定了"二次訴訟規(guī)則"來制約原告再行起訴行為，即如果原告曾經(jīng)在任何聯(lián)邦法院或州法院中行使過撤訴權(quán)之后就同一請求提起相同的訴訟，并再次行使撤訴權(quán)的話，則法院在準許其撤訴的同時，作出原告不得再次起訴的登記，從而禁止原告重復起訴。

 

（三）擬制撤訴的規(guī)定

 

兩大法系中，日本的擬制撤回訴訟、我國臺灣地區(qū)的擬制撤回訴訟以及美國的非自愿撤銷訴訟與我國的按撤訴處理的規(guī)定相似。

 

在日本，擬制撤回訴訟，又稱為訴的準撤銷，《日本新民事訴訟法》第263條規(guī)定："當事人雙方在口頭辯論或口頭辯論準備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準備程序中不進行陳述而退庭或缺席時，如果在一個月以內(nèi)不提出指定期日的申請，則視為撤回訴訟。當事人雙方連續(xù)兩次在口頭辯論或辯論準備程序中不進行陳述而退庭或缺席時，亦同。"可見，擬制撤訴是指在一審程序中，當事人雙方在口頭辯論或是辯論準備程序期日未出庭或者雖然出庭但是不參加法庭陳述就退庭，在一個月之內(nèi)未提出指定期日的申請的；或者當事人雙方在第二次期日仍舊不出庭或不進行辯論就退庭的，將被視為撤回訴訟。

 

在我國臺灣地區(qū)，關(guān)于擬制撤訴，根據(jù)臺灣《民事訴訟法》第191條的規(guī)定，如果雙方當事人沒有正當理由延誤法院指定的言詞辯論期日，除非有相反規(guī)定，否則應(yīng)視為雙方合意停止訴訟。如果四個月內(nèi)當事人不繼續(xù)進行訴訟，則視為撤訴。在停止訴訟期間，如果法院認為有必要，可以依職權(quán)繼續(xù)進行訴訟程序。當事人沒有正當理由拒不參加的，也視為撤訴。

 

在美國，《美國民事訴訟規(guī)則》第41條第2款規(guī)定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤訴的動議：原告沒有采取適當?shù)牟襟E推動案件走向?qū)徟校辉鏇]有出席預(yù)期的庭審或者審前會議；原告持續(xù)不斷地延誤時間或者申請延期延長了通常的期間。"如果原告提起的訴訟一經(jīng)法院依據(jù)被告的動議駁回，則原告不得再次起訴。因此，非自愿撤訴的批準具有嚴格的條件限制，一般很難獲得同意。

 

由此可見，美國的非自愿撤銷訴訟與日本、臺灣不同之處在于，它是基于被告的動議作出的。

 

（四）訴訟和解效力的規(guī)定

 

在德國，雙方當事人的和解協(xié)議一經(jīng)進入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。具體到撤訴制度上，德國民事訴訟法就規(guī)定，原告與被告和解的，原告對被告負有收回訴之義務(wù)，如果原告違反承諾繼續(xù)訴訟，則被告可以抗辯的方式引證原告所答應(yīng)的義務(wù)，這樣則會導致原告所提之訴不合法而予以駁回。在日本和我國臺灣地區(qū)，關(guān)于和解協(xié)議的效力規(guī)定與德國大致相同，雙方當事人的和解協(xié)議一經(jīng)進入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。在英國，當事人可以通過申請法院把和解事項記載在判決上，從而獲得了強制執(zhí)行力。在美國，和解協(xié)議經(jīng)當事人向法院申請合意判決后，具有與應(yīng)訴判決同樣的效力。

 

由此可見，與我國只是將訴訟和解作為當事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定，并未使訴訟和解真正獨立的特征相比，大陸法系和英美法系國家卻將訴訟和解作為一項重要的民事訴訟制度加以規(guī)定，賦予了其實質(zhì)效力。

 

三、我國民事撤訴制度的完善

 

隨著社會主義市場經(jīng)濟的全面構(gòu)筑，撤訴制度的不合理性日益顯露，嚴重阻礙了其應(yīng)有功能的有效發(fā)揮。我國撤訴制度結(jié)構(gòu)中之所以會存在法院權(quán)力和當事人權(quán)利、當事人之間權(quán)利失衡等弊端，其根源在于我國與其他國家或地區(qū)民事訴訟目的及理念的不同。因此，我們有必要首先轉(zhuǎn)變理念，把握好完善我國撤訴制度的指導原則，如強化處分原則、貫徹當事人平等原則和程序安定原則等。在正確的指導原則下，以現(xiàn)階段的民事審判方式改革為契機，借鑒其它國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，對我國的民事撤訴制度加以完善。

 

（一）科學設(shè)置撤訴的要件

 

法官應(yīng)當在民事撤訴程序中保持消極、超然、中立的地位，這是審判消極中立原則的必然要求。而在實踐中，法官失去了中立，過度熱情地對原告撤訴權(quán)加以干涉。實踐證明，賦予法院對撤訴的無限制的實質(zhì)否決權(quán)，只會導致權(quán)力的濫用，演變成為法官暗箱操作、武斷專橫的局面。因此，在弱化法院職權(quán)，加強當事人權(quán)利呼聲高漲的今天，應(yīng)當順應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，取消法院對于撤訴行為的實質(zhì)否決權(quán)，僅賦予其形式否決權(quán)。只要原告的撤訴行為符合法律所規(guī)定的形式要件，法院就應(yīng)當準許其撤訴，"對于原告的撤訴行為是否損害國家、集體或者他人的合法權(quán)益則只能向行政機關(guān)或者檢察機關(guān)提出司法建議，而不能逾越司法中立的界限，成為國家、集體或者他人利益的代表，主動追究其法律責任。" 當然，這并不是說法院對原告的撤訴申請不再過問。法院對原告的撤訴申請仍應(yīng)進行審查，但這種審查是形式上的審查。審查的內(nèi)容是原告的撤訴申請是否是其真實自愿的意思表示，申請人是否符合撤訴的主體要求，以確定原告撤訴的真實有效性等等。我國民事訴訟法對于法院審查撤訴的條件過于簡略和零散，又僅僅停留在制度宣示層面，過多著眼于國家(法院)權(quán)力的角度，如此的立法規(guī)定對于紛繁復雜的撤訴實踐并沒有多大的幫助。撤訴的要件應(yīng)當包括以下幾個方面：(1)提出撤訴的時間。現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，允許當事人在法院宣判前撤訴，出于尊重和保障當事人充分行使其處分權(quán)的考慮，是否應(yīng)當將撤訴的時間擴展至判決生效前，即法院宣告判決后，除了一經(jīng)宣告即發(fā)生法律效力的判決以外，在判決發(fā)生法律效力之前的一段期間，原告都可以撤回訴訟有待商榷；(2) 提出撤訴的主體。原告及在訴訟中相當于原告的當事人(包括提起反訴的被告、有獨立請求權(quán)的第三人)及其法定代理人以及經(jīng)原告特別授權(quán)的訴訟代理人有權(quán)可以提出撤訴申請，但被告只能申請撤回反訴，有獨立請求權(quán)的第三人只能申請撤回參加之訴，這兩種撤訴申請均對本訴不發(fā)生效果。此外，還要增加當事人對訴訟代理人撤訴的撤銷權(quán)和追認權(quán)的規(guī)定。(3)撤訴的表示要件。即撤訴必須出于撤訴者的完全自愿，任何人不得以任何脅迫或變相脅迫的方式使撤訴人在違背自己真實意思的情況下為撤訴行為。法官也不得以任何借口強行動員當事人撤訴。同時，還要賦予當事人因受脅迫而撤訴情形下的撤銷請求權(quán)。(4)撤訴的形式要件。即撤訴應(yīng)當以書面行使提出，在法庭審理中可以用口頭方式提出。

 

除此之外，撤訴還應(yīng)當加上一個重要的要件，即撤訴以被告同意為生效要件。雖然被告沒有撤訴的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益息息相關(guān)，為保護被告的利益，實現(xiàn)雙方當事人訴訟地位的平等，有必要賦予被告以撤訴同意權(quán)。首先，當事人雙方均有權(quán)要求法院作出終局判決以結(jié)束彼此之間權(quán)利的爭執(zhí)狀態(tài)，如果受訴法院無視被告的意愿而準許原告撤訴，實際上等于剝奪了被告追求勝訴判決的權(quán)利。特別是在被告實際答辯后，被告的付出與原告的付出是相當?shù)模@時還過于考慮原告起訴負擔的成本明顯違背了當事人訴訟權(quán)利平等的原則。其次，原告撤訴視為未起訴，可于訴訟時效期間內(nèi)任何時候再次提起同一訴訟，這意味著被告必須忍受可能再次被拖入訴訟程序的痛苦，這對被告而言未免有失公允。再次，賦予被告同意權(quán)還可以避免舉證時限滋生的非正當撤訴，防止當事人在舉證時限屆滿之前不能取得有力證據(jù)，或者經(jīng)過證據(jù)交換后針對對方的有力證據(jù)需要更多時日調(diào)取相反證據(jù)進行反駁時，原告往往選擇撤訴作為"以退為進"的手段。撤訴制度中以當事人訴訟權(quán)利平等原則設(shè)立的對應(yīng)性權(quán)利保證了雙方攻擊與抗辯的力量平衡，它最為直接地體現(xiàn)了程序公正這一民事訴訟的最高價值理念。因此，無論是立足于堅決貫徹訴訟權(quán)利平等原則，保障當事人合法權(quán)利，推進民事撤訴制度改革，還是從契合于世界各國民事撤訴理論的潮流出發(fā)，我國民事訴訟法均應(yīng)賦予被告對于撤訴的同意權(quán)，以保障被告的權(quán)益。所以，建議在我國《民事訴訟法》第131條中增加一款："被告應(yīng)訴后原告申請撤訴的，應(yīng)當取得被告的同意。"這樣，既保障了原告的撤訴權(quán)，又保護了被告的合法權(quán)益。

 

（二）合理規(guī)定撤訴的效力

 

訴的撤回使起訴的效力溯及于起訴時消滅，即視同為未起訴。因此，撤訴最直接的后果就是引起訴訟程序的終結(jié)，當事人不得再要求法院按照原訴訟程序?qū)Π讣M行審理，法院也無需對該案繼續(xù)進行審理。從保障原告處分權(quán)的角度看，應(yīng)當允許原告可以再行起訴。如果對此一概而論也極有可能違背訴訟邏輯，而且允許原告撤訴后再行起訴同時又會產(chǎn)生另外一個負面效應(yīng)。不僅民事糾紛得不到及時的解決，反而使得民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，社會秩序也因此長期不安定，這不但與民事訴訟解決私權(quán)糾紛，維護社會穩(wěn)定之目的相去甚遠，而且完全背離了訴訟公正和訴訟效率原則。"比較各國法律規(guī)定，美國允許撤訴后再起訴，但從次數(shù)上加以限制，若原告就同一案件再起訴后又自愿撤銷的，就不能再次起訴，日本對撤訴后再起訴的規(guī)定也較為寬松，只是對于已做出終局判決后撤訴的案件，禁止再次提起訴訟，英國則要求當事人在撤訴時做出以后不再起訴的允諾，對撤訴后再起訴采取以當事人同意為依據(jù)的限制。"

 

因此，基于我國未對原告撤訴再行起訴作出任何限制的弊病，應(yīng)與世界接軌，對于原告再行起訴行為應(yīng)實施相應(yīng)的法律控制和制約。如果原告撤訴是在被告答辯之前的，可以允許原告再行起訴，不作任何限制。因為，在被告還未對原告的起訴作出答辯之前，此時被告尚未為訴訟作出實質(zhì)準備，法院也未付出太多的資源，原告再行起訴損害甚小。但如果被告己進行應(yīng)訴答辯，法院也對案件進行審理的，原告再行使撤訴權(quán)，應(yīng)當受到合理的限制。因為在此種情形下，原告再行起訴，被告要為新訴作出相應(yīng)的準備，法院之前的審理無效，一切又必須重新開始。我們可以參考美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，將原告在后種情形下的重新起訴限定在兩次內(nèi)，賦予特定民事撤訴以既判力效果。如果原告在被告應(yīng)訴答辯后撤訴的，法院對原告撤訴給與登記，如果原告起訴后又撤訴的，就不再允許其再次起訴，維護程序的安定。

 

（三）改革修正按撤訴處理的規(guī)定

 

我國現(xiàn)行的按撤訴處理制度，其立法目的在于對違反訴訟規(guī)則的當事人予以懲誡，但其制度設(shè)計顯然未實現(xiàn)這一目的。可見，我國立法對原告缺席按撤訴處理、對被告缺席卻為缺席判決的規(guī)定，不僅不能反映公平原則與當事人的自由意志，同時也不利于迅速地解決當事人之間的紛爭，會增加起訴和應(yīng)訴雙方的訴累，有悖效率的價值取向，的確存在可改革之處。考察各國立法例，各國民事訴訟立法中都設(shè)立了類似的制度，如美國的非自愿撤銷訴訟制度和日本民事訴訟法中的擬制撤訴制度。對各國的相關(guān)制度進行考察，不難發(fā)現(xiàn)這些制度的設(shè)立都遵循了訴訟權(quán)利平等原則，注重原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)的對等性。

 

從訴訟權(quán)利平等的原則出發(fā)，為保護當事人合法權(quán)益，實現(xiàn)訴訟公正，在借鑒國外有關(guān)擬制撤訴的規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們可以將按撤訴處理制度與缺席審判制度相整合，只有在原、被告雙方均不出庭日起過一定期限的情況下，法院才可按撤訴處理。如果僅有一方當事人缺席，為了維護程序的穩(wěn)定，保護對方當事人的訴訟權(quán)利，法院應(yīng)當繼續(xù)審理，由出庭的一方當事人進行陳述、辯論，并依照查明的事實、證據(jù)和缺席一方當事人提交的訴訟材料做出缺席判決。所以可將我國《民事訴訟法》第129條和第130條相應(yīng)地改為："如果原、被告雙方均未到庭，經(jīng)過一定期間又未提出"指定期日"申請的，按撤訴處理。如果原告或被告一方經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。"把"一方經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的"的情況納入缺席判決的范圍，由缺席判決制度加以調(diào)整。同時，立法應(yīng)該對"到庭與否的時間界限"及"無正當理由拒不到庭"的情形加以明確規(guī)定。                           

 

（四）直接賦予訴訟和解的實質(zhì)效力

 

由于訴訟和解具有體現(xiàn)雙方當事人合意、尊重當事人處分權(quán)、能夠徹底解決糾紛、節(jié)約司法資源等特點，因而訴訟和解制度普遍存在于各國民事訴訟法典中。與我國只是將訴訟和解作為當事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定，并未使訴訟和解真正獨立的特征相比，大陸法系和英美法系國家卻將訴訟和解作為一項重要的民事訴訟制度加以規(guī)定，賦予了訴訟和解實質(zhì)效力，而且當事人還可以通過一定途徑取得類似判決的執(zhí)行力。我國法律未對訴訟中的和解協(xié)議的法律效力予以規(guī)定，訴訟和解不具有終結(jié)訴訟的效力，因而，當事人在訴訟過程中達成的和解協(xié)議不具有執(zhí)行力。這導致司法實踐中，有些法官對當事人在訴訟中和解的適用民事訴訟法規(guī)定的訴訟中調(diào)解的法律規(guī)定，將和解協(xié)議制成調(diào)解書，用訴訟中調(diào)解的方式結(jié)案。有的法院在當事人達成和解協(xié)議后，叫原告撤訴，用原告撤訴的方式結(jié)案。因此，在我國訴訟和解只是導致撤訴和調(diào)解的原因而已。所以，建議我國應(yīng)對此進行完善，可以參照大陸法系的做法，補充規(guī)定原、被告雙方如果在訴訟中達成和解協(xié)議的，將和解協(xié)議記入筆錄，賦予訴訟和解實質(zhì)效力，即具有與判決相同的效力。這樣就可以有效防止撤訴制度與訴訟和解之間區(qū)別的混淆，有利于糾紛的徹底解決。

 

綜上所述，近年來一路飆升的調(diào)撤率并不代表著司法工作的成績斐然，相反，它從結(jié)果角度顯示了撤訴程序設(shè)計及運行過程中的問題。高撤訴率的背后隱藏著非正當化的立法與司法偏差。我國民事訴訟法對民事撤訴制度的規(guī)定相當不完善，法律對民事撤訴制度的規(guī)定充斥著濃厚的職權(quán)主義色彩，而且規(guī)定零亂、片面，無法適應(yīng)實際操作。我們應(yīng)當在借鑒國外先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，立足本國實踐，積極探討民事撤訴制度的改革與完善，從而積極推動程序的安定、訴訟的公正和效益等訴訟價值目標的良好實現(xiàn)。