關鍵詞: 民事行為能力，緩和，日常生活行為條款，營業條款，零花錢條款

 

內容提要: 民事行為能力欠缺制度的緩和在本質上是對民事行為能力制度的局限性的克服。立法者依據抽象的年齡標準將自然人的意思能力進行了一般固定和類型切分，構建了類型化的民事行為能力制度。并基于消極保護的思想規定了意思能力（行為能力）欠缺者的行為效力，漠視了其所存留的自由意志，湮沒了民法的人文精神。對此，各國不得不通過立法、司法等手段來緩和僵硬的行為能力欠缺制度的效力規定。我國現行法對緩和條件的具體列舉存在明顯缺漏，亟須對兩大法系中有代表性的緩和路徑展開比較研究。建議未來的中國民法典在完善既有相關規定的基礎上，增加日常生活行為條款、營業條款、零花錢條款等具體的行為能力欠缺制度的緩和條件。

 

一、寫作的緣起及有關概念的交代

 

本文的寫作緣起于筆者在閱讀有關民事行為能力（簡稱為"行為能力"）的作品時所引發的一系列思考：行為能力制度構建的基礎和目的是什么？行為能力與意思能力、責任能力之間有無內在的邏輯牽連？行為能力制度的理論和立法有無局限性？如果存在局限性，應當如何理解和克服這種局限性？對于前兩個問題，我國學者已有較多論述，但是對于后兩個問題，我國學者卻欠缺足夠的重視和精力投入，僅有的一些反思性論述也只局限于對已有觀點的簡單介紹而忽略了更為重要的觀點論證過程。

 

有鑒于此，筆者在本文中擬從行為能力制度之局限性的分析入手，運用比較法的研究方法對自然人行為能力欠缺制度的緩和路徑進行探討，以期能推動相關的理論研究，并對即將制定的中國民法典有所助益。在正式行文之前，有必要對本文涉及的主要法律概念進行一番簡要界定和交代：[1]

 

1．民事行為能力欠缺制度

 

這是筆者從外延上對統一的民事行為能力制度進行再區分的結果，具體包括無行為能力制度和限制行為能力制度兩種（當然，筆者依據的是以德國民法為代表的行為能力三級制模式，而非日、法的兩級制模式）。作為"民法理性主義的實證貫徹"[2]和"最見現代民法之理性主義精神的制度"[3]，現代行為能力制度的一個重要功能就是維護和保障理性人的行為自由乃至人格自由。但是自然人往往會因年齡低下和精神狀況不佳等原因而不具有健全的意思能力，因而也就不能達到應有的理性人標準。為了維護這些意思能力欠缺者的行為自由和人格自由，民法就通過行為能力欠缺制度將這些人分別規定為無行為能力人或者限制行為能力人，并為其設定了相應的行為能力救濟制度-法定代理制度和監護制度。因此，行為能力欠缺制度是民法行為能力制度的重要組成部分。

 

2．民事行為能力欠缺制度的緩和

 

大陸法系傳統民法依據年齡標準對自然人的行為能力進行了類型化劃分，并預先規定了各類別的行為能力人所實施的法律行為的效力，如德國和我國臺灣地區的民法規定：無行為能力人實施的法律行為無效，限制行為能力人實施的單方法律行為無效、合同行為乃效力未定。但是在很多場合下，這種一刀切式的立法規定并沒有顧及到現實生活中當事人的具體情形而顯得過于僵硬，反而不利于保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權益。因此，我們需要通過一定的理論途徑和立法技術來有意識地模糊依靠年齡標準所劃分的各類行為能力人之間的明確界分，軟化無行為能力人和限制行為能力人所實施之法律行為的法律效力規定，從而使得行為能力制度能夠發揮應有的功效，這就是所謂的行為能力欠缺制度之緩和，本文的主題就旨在對這種緩和路徑進行比較法上的考察。

 

二、緩和的緣起-對行為能力制度局限性的初步解析

 

在對行為能力欠缺制度的緩和緣起進行具體探討之前，需要首先明確自然人的意思能力的內涵及其與行為能力之間的關系，進而才能明了行為能力制度的局限性并謀求其克服手段。王澤鑒教授認為："法律行為系實踐私法自治的手段，私法自治的理念在于個人自主及自我負責，因此法律行為須以行為人具有意思能力（或識別能力）為前提，即對事務有正常識別及能預見其行為可能發生如何效果的能力。"[4]意思能力作為一種事實上的對相關事務的識別能力和控制能力，是個體意志和心智能力的直接體現，因此具有強烈的主觀性、個人性和情境性。一般而言，判斷自然人意思能力之盈虧的最佳方法是采用個案審查法，通過回歸于個案實際，以此判定行為人在具體情境下所實施的法律行為之法律效力如何，這也符合個人主義法律的要求。

 

但是對意思能力采用個案審查方法的弊端也非常明顯：一方面，其"與法律交往要求的簡便性和安全性格格不入。一個人在從事每一項法律行為之前，不可能對行為相對人或行為對方進行某種形式的'成熟測試'"；[5]另一方面，這種方法亦無法為自然人確定一個一般的、抽象的能夠實施法律行為的法律資格。由于自然人的意思能力的增長一般與自然人的年齡和心智發育水平成正比關系，考慮到法律行為在日常生活中的普遍性，同時基于法律調整的簡便性和安全性考量，立法者便通過抽象的年齡標準（例外情況下還包括精神健康標準）將自然人的意思能力進行了抽象固定和類型劃分，以明確處于不同年齡階段的自然人有無從事具體法律行為的資格（行為能力），以及不同類型的行為能力人的行為效力如何。因此，憑借這樣一種法技術方法，意思能力便由一種具體的自然事實狀態轉入了抽象的法律層面，成為法律上的一種價值判斷，而近代民法上的一個重要實證法律制度-行為能力制度也借此構建起來。

 

作為"法律所認可的一個人可進行法律行為的能力"[6]，行為能力既與自然人的意思能力之間存在著邏輯對應上的一致性（即意思能力作為行為能力的判斷基礎，一般情況下，有意思能力的人通常有行為能力，而無意思能力的人一般亦無行為能力），其又與意思能力之間存在著內在的抵牾。具體言之，意思能力的有無作為一種客觀事實，其直接與自然人的生理和心理的實際狀況相聯系，因而需要具體考察方可確定；但行為能力的有無則是一種法律上的價值判斷，判斷標準通常依據的是純粹單一的年齡主義，從而導致對其行為能力的判斷與對其心智能力之實際情形的判斷相脫節，所以有意思能力的人未必有行為能力（如早熟的未成年人）而有行為能力的人也未必在任何場合均具有對相關事務的意思能力（如醉酒的成年人等）。這種沖突源自意思能力與行為能力在判斷標準設置上的不同，"意思能力之有無是具體、客觀的事實判斷，并無統一基礎和判斷標準……而行為能力作為法技術化的產物，是法律對客觀現實的抽象理解，行為能力之有無可依具體標準（年齡和智力）來確定"[7]。自然人的意思能力與行為能力在性質上的這種差異，為筆者進一步論述行為能力欠缺制度的緩和路徑埋下了伏筆。

 

以抽象、單一的年齡標準對自然人的行為能力進行類型化劃分的直接目的，在于確定各類行為能力人所實施的法律行為具有何種法律效果，進而保護意思能力欠缺者的合法權益并兼顧交易安全。以《德國民法典》為例，其分別以7周歲、18周歲作為劃分無行為能力（人）與限制行為能力（人）以及限制行為能力（人）與完全行為能力（人）的分界線，并將其行為效力分別規定為無效、效力未定（限于雙方行為）和有效。年齡標準的立法確定并非模糊，而與其相應的行為效力規定亦清晰了然，這樣，立法者憑借類型化的行為能力制度就能夠基本實現對法律行為整體的有效調整。

 

但是，由此所產生的一個不可避免的問題是："以一定年齡為界限，將人類截然兩分，其結果，于成年期之前日猶為未成年人，而翌日即行成年，具有完全行為能力，理論實際，似皆不無非難之余地"[8]；其更致命的缺陷還在于：立法者通過僵硬的年齡標準將自然人的行為能力進行類型切分，并將無行為能力人和限制行為能力人所為的法律行為劃一地規定為無效、效力未定的做法，在一定程度上漠視了意思能力欠缺者所存留的意志自由，忽視了行為人的意思能力的實際狀況，因而彌漫著濃厚的法律家長主義的立法思維，體現了立法者所奉行的消極保護的法律思想。因而，這樣的立法并不能從根本上保障意思能力欠缺者的權益，也不能從根本上促進其人格自由的自主發展。

 

上述問題已經引起了很多學者的關注，如王澤鑒教授認為，將行為能力的標準，一斷于年齡，雖屬客觀，但不免失諸僵硬，所以應通過一定的途徑予以緩和。 [9]我國也有學者建議，在對無行為能力人和限制行為能力人的行為效力規定上，立法者應該轉變保護思想，化消極保護為積極保護，并據此進行相應的制度重構，因為"真正深度的保護和關懷應是在對未成年人和喪失精神判斷能力的成年人的個人意思尊重與信賴的前提下，在將其納入法律生活之后，在民事法律搭建起的平臺上進行保護，在容許其從事法律行為追求個人利益的過程中給予保護，而非排斥于法律生活之外的帶歧視性的保護"[10]。

 

因為大陸法系傳統民法理論認為："行為能力須以意思能力為前提，欠缺意思能力的人的行為不能發生法律上的效力，其目的在于保護欠缺意思能力的人。" [11]如以德國法為代表的行為能力三級制模式，將無行為能力人所為的法律行為一概規定為無效、對限制行為能力人的行為能力范圍予以具體限定的做法，其目的在于維護"靜的安全"和保證法律邏輯構造的一貫性（當然，在行為能力兩級制模式中，這種情況也同樣存在，詳見后述）。但是，這種理念和做法既無法切實保護意思能力欠缺者的權益，而且，"在工商發達、交易頻繁的現代社會，卻無法兼顧社會交易上'動的安全'，不免使法律行為的相對人受到損害"[12]。在英美普通法上，法官也不是直接根據未成年人的年齡所確定的能力范圍而徑行否定其行為的效力，在很多場合下，為了保護未成年人的利益和相對人的合理信賴，法官可以確認未成年人為某些行為負責（如在締結必需品合同的場合，詳見后述）。因此，在強調保護善意相對人的利益、維護社會交易安全等"動的安全"思想的影響下，兩大法系的行為能力制度就呈現出一種緩和的態勢，即通過一定的立法技術手段有意識地模糊依靠年齡標準所劃定的各類行為能力人之間的"楚河漢界"，靈活而有彈性地處理意思能力欠缺者所實施的法律行為之效力。

 

綜上，自然人行為能力欠缺制度的緩和理論及其相關立法，在本質上是對行為能力制度的局限性的克服（如在行為的法律效力規定上過于僵硬而缺乏彈性，欠缺對意思能力欠缺者的自主意思的尊重與關懷，等等），其目的不在于消解行為能力制度的法律價值，而是更好地促進其在穩定社會經濟秩序、發展人格自由、維護交易安全等方面的巨大社會功用。可以說，對于自然人行為能力欠缺制度的立法緩和，是立法者在意思能力欠缺者（包括無行為能力人和限制行為能力人）的利益和善意相對人的利益、"靜的安全"與"動的安全"等因素之間進行全面衡量和綜合協調的結果，在這個過程中，反映了立法者更為注重對若干價值觀念作出價值判斷，而不再僅僅滿足于對法律規范之邏輯結構的完整、嚴密的簡單追求。至于在未來的中國民法典中，如何妥當地實現行為能力欠缺制度的緩和構造，則有必要認真展開一番比較法上的研究和思考了。