【內(nèi)容提要】

 

《行政訴訟法》第五十四條第二項(xiàng)中明確規(guī)定違反法定程序的行政行為應(yīng)當(dāng)被撤銷或部分撤銷。但對于違反法定程序的處理，從近年來程序違法區(qū)分效果論、程序治愈論等理論的引入來看理論界并不接受實(shí)定法這樣無彈性的制度安排，司法實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)越來越多的個(gè)案否定了違反法定程序一律撤銷這樣的立法邏輯。本文主張?jiān)谛姓袨檫`反法定程序的法律后果認(rèn)定上，可以利用因素考量的方法，對程序違法性的強(qiáng)弱綜合判定，并區(qū)分情形予以撤銷，在程序違法情形被“治愈”的情況下，可以對程序違法行為不予撤銷。司法裁判者在判定違法性能否“治愈”的過程中，應(yīng)當(dāng)著重考慮的因素包括實(shí)體結(jié)果正當(dāng)性、程序獨(dú)立的價(jià)值、相對人的權(quán)益受損程度、程序目的等因素，最終根據(jù)數(shù)個(gè)因素的綜合情況來判定行政行為的程序違法性是否可以被容忍，進(jìn)而做出適當(dāng)?shù)牟门小１疚牧η竽芸偨Y(jié)出一些判定違法性“愈合”的重要考量因素和常見類型，以緩解行政法官在這一問題上面對理論指引與立法安排沖突時(shí)的糾結(jié)狀態(tài)。

 

 

引言：違反法定程序案件處理之困惑

 

《行政訴訟法》第五十四條第二項(xiàng)規(guī)定"具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：……3、違反法定程序……"法律當(dāng)中關(guān)于違反法定程序具體行政行為的法律后果已經(jīng)作了較為明確的表述，很難有更大的解讀空間，但司法實(shí)踐中，法治政府推進(jìn)是一個(gè)長期的過程，執(zhí)法環(huán)境優(yōu)化并不能一蹴而就，在越來越多行政案件的處理中，我們發(fā)現(xiàn)違反法定程序的情況比比皆是，但行為性質(zhì)的差異化并不能簡單的用"程序違法"四個(gè)字可以一言以蔽之，有些程序違法的行為外征表現(xiàn)得很惡劣但程序重作并非必要，以致于我們對這些行為撤銷后具體行政行為調(diào)整關(guān)系落入紊亂狀態(tài)的痛恨超過了撤銷該案給我們帶來的法治實(shí)現(xiàn)的快感。在撤與不撤的利益平衡中糾結(jié)，很多行政法官對此都感同身受。本文希望能為解決行政法官在面對違反法定程序行政行為撤銷問題時(shí)的不確定，給予一定程度的解決。為更為具象的闡述清楚這個(gè)問題，首先我們從一起程序違法行政訴訟案件談起：

 

【案情簡介】熊某訴N市規(guī)劃局、第三人N市后勤部隊(duì)規(guī)劃行政許可案。2010年第三人因在與原告相鄰位置建設(shè)經(jīng)濟(jì)適用房的需要向N市規(guī)劃局提交了建設(shè)項(xiàng)目規(guī)劃申請表，被告對第三人提供的申請材料進(jìn)行了全面審核，在確定日照分析結(jié)果對周邊建筑影響符合國家規(guī)定，退讓用地邊界以及樓間距均符合相關(guān)條例確定的指標(biāo)要求的情況下，向第三人頒發(fā)了本案所涉的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。在作出正式許可前就許可所涉建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃方案以在N市規(guī)劃展覽館陳列、現(xiàn)場及網(wǎng)站公告等方式進(jìn)行了公示，并針對原告提出的不同意見通過網(wǎng)絡(luò)回復(fù)和當(dāng)面座談解釋的方法進(jìn)行了答復(fù)。后原告對規(guī)劃許可不服向法院提起訴訟，認(rèn)為被告在頒發(fā)許可過程中，未告知享有聽證權(quán)利，未提取利害關(guān)系人意見作出許可違法。

 

【意見分歧】該案處理有兩種意見：一種意見認(rèn)為本案被告作出許可違反行政許可法的規(guī)定，沒有進(jìn)行告知原告享有聽證權(quán)利，違反法定程序應(yīng)予撤銷。另一種意見認(rèn)為，本案被告雖未告知原告聽證權(quán)利，但實(shí)際上已經(jīng)通過其他方式進(jìn)行了行使聽證權(quán)利應(yīng)有的效果，且程序并不改變實(shí)體結(jié)果，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益未受影響，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

 

 該案是一起典型的具體行政行為程序違法案件，行政行為的違法程度超越行政行為瑕疵的范疇，屬于明顯違反法律規(guī)定的情形，但該案的違法具體行政行為中又摻雜了以下情形1、行政行為實(shí)體結(jié)果處理正確；2、程序的重做對實(shí)體結(jié)果的改變并無必然影響；3、程序設(shè)置所要達(dá)到的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。正是這些情形讓我們在單純的程序違法與否的判斷上變得更為復(fù)雜一些，抱著個(gè)案求解的態(tài)度，筆者通過法條詳解，理論支撐尋求，案例參照的方法試圖獲得案件的處理自信，但卻發(fā)現(xiàn)在法條解釋，理論指引，案例參考上均難以獲得滿意的答案。

 

 

一、程序違法行政行為應(yīng)予限制撤銷的論證

 

（一）《行政訴訟法》第五十四條第二款的適用困惑

 

1.缺乏彈性的立法安排

 

《行政訴訟法》第五十四條第二項(xiàng)規(guī)定"具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：……3、違反法定程序……"《行政訴訟法》司法解釋第54條規(guī)定："人民法院以違反法定程序?yàn)橛桑袥Q撤銷被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受《行政訴訟法》第五十五條規(guī)定的限制。"《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序，行政處罰無效。"上述幾條立法規(guī)范并沒有給予實(shí)踐更多的解釋空間，違反法定程序的法律后果在法律及司法解釋中一目了然即，法院判令宣告無效或撤銷。

 

2.難以操作的理論解釋

 

在對待違反法定程序的行為效果這一問題上，盡管在大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)同違反法定程序的行政行為未必必須撤銷這一觀點(diǎn)。但在司法審查中如何來確定違反法定程序行政行為是否予以撤銷，采用何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，研究成果上還難定一尊。為了找到更有說服力的理由在這一問題上有的學(xué)者以實(shí)證分析為研究方法，發(fā)現(xiàn)程序違法行政行為在司法審查中的存在生態(tài)；有的以比較法的視野去探索程序違法不予撤銷的因素化考量 ；有的則從行政行為治愈的角度以類型化的分析方法闡述行政行為可被治愈的基本形態(tài) ，這些研究成果給實(shí)踐中處理案件很好的啟示，但面對不斷多樣化的個(gè)案，作為裁判者還是很難將這些尚未形成定論的研究成果恰如其分的適用到每個(gè)個(gè)案中。

 

3.裁判標(biāo)準(zhǔn)不一的實(shí)例

 

司法實(shí)踐中面對行政行為違反法定程序的情形十分常見。但在違反法定程序是否撤銷具體行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，其標(biāo)準(zhǔn)類型與程序違法的情形一樣斑斕。有的裁判以違反法定程序并不當(dāng)然損害行政相對人合法權(quán)益為判斷標(biāo)準(zhǔn)，有的以違反的程序?qū)儆谥饕虼我绦驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn) ，有的以實(shí)體結(jié)論正當(dāng)且不影響當(dāng)事人權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn) ，有的以實(shí)體內(nèi)容完成，程序亦補(bǔ)救為標(biāo)準(zhǔn) 。在違反法定程序的行政案例中，我們即總結(jié)不出統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，也發(fā)現(xiàn)不了程序違法類型化處理的痕跡，面對不同的程序違法情形，即使有明確無疑的立法安排和美輪美奐的法學(xué)理論，著力于解決手中案件問題的法官依然找不到相對統(tǒng)一的裁判尺度。

 

從查閱的案例和筆者自身的辦案經(jīng)驗(yàn)來看，違反法定程序的情形非常豐富，有的是超期作出、有的未告知當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利，有的抑或是作出主體不適格，需聽證未聽證、應(yīng)公告沒發(fā)布、權(quán)限未至而行處置之職、管轄越界、遺漏行政相對人等等，這類行政行為看似"十惡不赦"，但個(gè)案中確存在"實(shí)可寬宥"之情形，其法律效果確不能一概而論。筆者認(rèn)為違反法定程序的行政行為不應(yīng)當(dāng)被不加區(qū)分的一概撤銷，在違法情形被"治愈"的情況下可以對其行政行為效力予以肯定，在判定違法性能否"治愈"的過程中，司法裁判者應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)體結(jié)果正當(dāng)性、程序獨(dú)立的價(jià)值、相對人的權(quán)益受損程度、程序目的等因素，最終根據(jù)數(shù)個(gè)因素組合情況來判定程序違法性的強(qiáng)弱，進(jìn)而做出適當(dāng)?shù)牟门小?span lang="EN-US">

 

(二)程序違法行政行為予以限制性撤銷的現(xiàn)實(shí)作用

 

1.行政秩序安定的需求

 

行政秩序代表的是一種實(shí)體權(quán)利義務(wù)的安排。它依靠大量的行政行為來確定和維護(hù),行政秩序需要由行政行為的效力來使得各種生活關(guān)系得到確定, 行政執(zhí)法人有義務(wù)盡量地避免已經(jīng)確定的關(guān)系遭受破壞, 以保持一個(gè)相對穩(wěn)定的行政生活秩序。行政法律秩序的安定是保證行政相對人信賴?yán)鎸?shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，是行政行為公信力得以增強(qiáng)的前提，行政秩序的過多反復(fù)，使得公眾對秩序是否趨于安定報(bào)以懷疑的態(tài)度，行政自覺履行率降低，未來的執(zhí)法成本也將不斷升高。

 

2.行政程序目的實(shí)現(xiàn)的需求

 

行政程序在其價(jià)值分類上可以區(qū)分為外在價(jià)值和其內(nèi)在價(jià)值，就其外在價(jià)值而言，程序時(shí)實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的的工具；就其內(nèi)在價(jià)值而言，每一個(gè)程序都有其獨(dú)立的價(jià)值。在程序違法的各類情形中，未必都對程序所有價(jià)值進(jìn)行了侵害，有的違法情形并不對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成影響，程序的獨(dú)立價(jià)值也不在這種違法情形下受到過多貶損。此時(shí)，程序的外在價(jià)值仍舊要求程序的進(jìn)行能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)，所以違反的法定程序并未對相對人的實(shí)體權(quán)益造成侵害，且沒有過分的損害程序的內(nèi)在價(jià)值時(shí)，應(yīng)給予行政主體補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，維持行政行為的效力，這是對行政程序外在價(jià)值的尊重。

 

3.實(shí)質(zhì)主義法治的需求

 

現(xiàn)代法治主義的發(fā)展，人們開始要求從維護(hù)個(gè)人自由、反對專制特權(quán)的形式治向?qū)嵸|(zhì)法治方面轉(zhuǎn)化。作為價(jià)值法學(xué)傳統(tǒng)的法治觀念，實(shí)質(zhì)法治認(rèn)為法治必須善法之治，實(shí)質(zhì)法治理念對行政行為的手段和方式并沒有過分的要求，在程序的輕微瑕疵中，其違法性并不足以否認(rèn)行政行為的效力，最大限度地遵循和延續(xù)行政行為的法律效力。實(shí)質(zhì)法治更加強(qiáng)調(diào)在法律實(shí)現(xiàn)過程中考慮公正合理性，法律的執(zhí)行在面臨某些形式僵硬而可能導(dǎo)致更加惡劣的后果時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許制度上對其進(jìn)行寬容，嚴(yán)格執(zhí)行條文的有可能制造新的不公正，應(yīng)當(dāng)采用衡平的方法對這種條文與實(shí)例的沖突現(xiàn)象進(jìn)行矯正。實(shí)質(zhì)法治主義反對極端的"程序本位主義"和"程序獨(dú)立價(jià)值"，在這種價(jià)值導(dǎo)向下，針對違反法定程序的行政行為，不應(yīng)不加區(qū)分的撤銷違法行政行為，而是在法律規(guī)定的嚴(yán)格限制下，對合法部分和違法部分進(jìn)行權(quán)衡，運(yùn)用行為轉(zhuǎn)換、程序補(bǔ)正等手段進(jìn)行衡平和補(bǔ)救。

 

 (三) 程序違法行政行為限制性撤銷的法理基礎(chǔ)

 

行政行為是處理公共利益和私人利益之間關(guān)系的行為。行政行為一經(jīng)作出就需要盡快的確定并具有執(zhí)行力以保障正常的行政秩序。 不宜被反復(fù)審查或重作以保證行政效率和對利益調(diào)整的即時(shí)性、亦保證行政行為相關(guān)人基于對行政行為的信賴?yán)娴玫阶鹬亍Ｐ姓袨樵谡{(diào)整、維護(hù)、增進(jìn)公共利益的同時(shí)，倘若出現(xiàn)了違法的情形，往往侵害了行政行為所涉及相關(guān)人員的個(gè)體或群體利益。此時(shí)司法對該行為進(jìn)行評(píng)判中包括確認(rèn)該行為無效、撤銷該行為、確認(rèn)該行為違法但保留其效力、以及本文所討論的允許該行為經(jīng)治愈后承認(rèn)其效力及合法性。一般而言，承認(rèn)某一違法行政行為所保護(hù)的價(jià)值包含：行政效率價(jià)值、信賴?yán)鎯r(jià)值、行政行為安定價(jià)值。否認(rèn)違法行政行為后所維護(hù)的價(jià)值一般包含：行政處理中的個(gè)案正義價(jià)值、行政法治價(jià)值等。故一個(gè)行政行為作出如果違法了，是否可以被治愈，其前提價(jià)值衡量就是看這個(gè)行政行為所涉及的價(jià)值之間如何權(quán)衡。違法行政行為治愈后所保護(hù)的價(jià)值大于否認(rèn)該行為后所保護(hù)的價(jià)值。程序違法行政行為的限制性撤銷反映了法律對安定的追求，對程序經(jīng)濟(jì)和效率的考量，對信賴?yán)姹Ｗo(hù)的尊重。

 

二、程序違法性"治愈"的前提及考量因素

 

  （一）治愈的前提和條件

 

行政行為程序性違法治愈是指當(dāng)違法行政行為能夠代表或體現(xiàn)其依據(jù)法律所追求的價(jià)值，且其違法侵害的法益輕微，重做程序必然不會(huì)明顯改變實(shí)體結(jié)果時(shí)，通過追加、補(bǔ)充或其他方式使違法行政行為欠缺的合法要件得以完備，從而消除其違法性，使之可以被認(rèn)定為合法行為的方式。違法行政行為在作出行政行為時(shí)是違法的，所謂治愈是指違法行政行為在一定條件下，通過追加、補(bǔ)充或者其他方式，使違法行政行為欠缺的合法要件的以完備，從而消除行政行為的違法行，使之轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ姓袨榈闹贫取Ｆ渲贫仍O(shè)立目的是保障行政效率和行政行為的安定性，但若將此理論無限制地予以承認(rèn)，將難免導(dǎo)致行政偏袒，忽視公民權(quán)利和行政程序的公正，影響行政法治的實(shí)現(xiàn)。因此在論及何種類型違法可被治愈之前首先應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個(gè)普世的治愈準(zhǔn)入門檻，即能被治愈的行政行為必須符合一定要求，我認(rèn)為程序違法可被治愈則必須具備下列條件：

 

1.程序的重新進(jìn)行必然不會(huì)影響行政行為內(nèi)容的變化。程序設(shè)置的目的是保障實(shí)體處理的正義。在通常情況下程序所承載的秩序價(jià)值的可保護(hù)性要高于實(shí)體處理所附帶的效率價(jià)值，但如果對這種秩序價(jià)值保護(hù)將嚴(yán)重影響效率價(jià)值時(shí)，那么亦應(yīng)當(dāng)考慮通過治愈手制度進(jìn)行價(jià)值追求的權(quán)衡，具體表現(xiàn)為程序倒退后必然不能改變該處理決定時(shí)，也即程序的再履行沒有任何實(shí)際意義時(shí)，則這類行政行為具備治愈的可能。

 

2.不屬于無效的行政行為。如果行政行為實(shí)體上重大違法，或雖然是程序和形式違法但"明顯且重大"從而構(gòu)成無效的，則不得治愈。所謂可治愈的行政行為必須是已經(jīng)合法成立并有效的行政行為，才具備治愈的先決條件，這就如進(jìn)入醫(yī)院治療的必須是生命尚存，如生命體征不具備則華佗在世也難求其愈。

 

（二）違法情形被"治愈"的考量因素

 

違反法定程序行政行為的撤銷與否這一問題本身是在保持行政法治和追求行政效率兩個(gè)價(jià)值之間平衡與裁量，違反法定程序的行政行為的形態(tài)豐富到無論是規(guī)范的演進(jìn)，還是類型的歸納，都難以將各種形態(tài)以幾個(gè)大類標(biāo)識(shí)出來，并且貼上應(yīng)當(dāng)撤銷或不撤銷的認(rèn)定標(biāo)簽。從域外經(jīng)驗(yàn)的考察上看，在德國1976年《行政程序法》第四十六條規(guī)定："對于不構(gòu)成本法第44條規(guī)定之無效的行政行為，在同案中不存在作出不同決定的余地的，相對人不能只以該行政行為違反了關(guān)于程序、形式或者地域管轄的規(guī)定為由請求撤銷該行政行為"。在同案中不存在作出不同決定的余地的表述表明了在立法中給與了法官必須將實(shí)體結(jié)論作為考量因素之一，在日本著名的群馬中央巴士事件中最高法院判決理由是：聽證程序中的瑕疵是輕微的，行政機(jī)關(guān)即使履行了正當(dāng)程序也不可能左右審議會(huì)的認(rèn)定和判斷。但在日本最高院的其他案例中也將程序目的實(shí)現(xiàn)作為不撤銷違反法定程序行為的理由。在我國學(xué)術(shù)界也有學(xué)者提出可以用因素考量的方法來逐步探索程序違法行政行為的撤銷與否的司法認(rèn)定技術(shù)，筆者認(rèn)為以因素考量技術(shù)在來確定違反法定程序行為是否撤銷，盡管在司法實(shí)務(wù)適用上不那么好掌握，但這種技術(shù)是相對合理和具有普世性的，在未來研究的大方向上應(yīng)該是正確的。

 

但在判定程序違法行政行為撤銷過程中，何種因素應(yīng)當(dāng)被作為必要的考量因素納入法官的視野是較為困難的一個(gè)總結(jié)，或許這方面臺(tái)灣地區(qū)的立法可以給我們不錯(cuò)的啟示。臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第18條規(guī)定"行政機(jī)關(guān)因法規(guī)或事實(shí)之變更而喪失管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)之機(jī)關(guān)，并通知當(dāng)事人。但經(jīng)當(dāng)事人及有管轄權(quán)機(jī)關(guān)之同意，亦得由原管轄機(jī)關(guān)繼續(xù)處理該案件"，第115條規(guī)定："行政處分違反土地管轄之規(guī)定者，除依第111條第6款規(guī)定而無效者外，有管轄權(quán)之機(jī)關(guān)如就改時(shí)間仍應(yīng)為相同之處分，原處分無須撤銷"。上規(guī)定可以看出，除實(shí)體結(jié)果正當(dāng)性外，行政相對人權(quán)益是否受損也納入了是否撤銷行政行為的考量因素范圍。另外據(jù)臺(tái)灣學(xué)者趙蓁祥的研究成果，臺(tái)灣司法實(shí)務(wù)中，在狹義的程序違反（包括正當(dāng)程序違反）上傾向于以程序的目的是否實(shí)現(xiàn)來考量程序違法是否得以撤銷。例如在應(yīng)回避未回避情形中，公務(wù)員于陳述意見開始( 或聽證舉行) 前即已回避,應(yīng)認(rèn)其先前未回避對于終局處分不生實(shí)質(zhì)影響, 該程序違反之瑕疵, 已因及時(shí)回避而治愈。在機(jī)關(guān)組成不合法情形中，應(yīng)參與行政處分作成之委員會(huì)已于事后作成決議而補(bǔ)正。違反《行政程序法》中片面接觸之規(guī)定，得以書面附卷，公開接觸內(nèi)容而補(bǔ)正。行政處分未給予當(dāng)事人陳述意見機(jī)會(huì)，在事后給予者可補(bǔ)正。通過對上述立法的考察，在不同的法域?qū)Τ绦蜻`法撤銷與否的考慮因素雖不盡相同，但大致均包括有：實(shí)體結(jié)果正當(dāng)性；程序重要性；程序目的實(shí)現(xiàn)可能性；程序價(jià)值侵害程度；行政相對人權(quán)益是否受損。根據(jù)這些立法啟示，我認(rèn)為在我國現(xiàn)行法治情況下判斷程序違法行為是否撤銷的考量因素至少應(yīng)包含以下四個(gè)：

 

1.實(shí)體結(jié)論正當(dāng)性與程序重要性的辯證關(guān)系因素。在行政行為違法法定程序情形下，實(shí)體結(jié)果正確的的行為，應(yīng)提高程序違法性的容忍度，相反則容忍度降低。被違反的程序在制度設(shè)計(jì)中的地位越高，則行為因違反而之獲得的效力保留可能性越小。在這個(gè)因素的衡量中，我們按照違反程序后撤銷概率大小的降序排列可以得出這樣的排序：撤銷概率最大的是違反重要程序且結(jié)果不正當(dāng)，其次是違反次要程序但結(jié)果不正當(dāng)，再次是違反重要程序但結(jié)果正當(dāng)，最后違反次要程序但結(jié)果正當(dāng)。

 

2.程序獨(dú)特價(jià)值因素。程序設(shè)計(jì)中含有獨(dú)特的價(jià)值內(nèi)容，且該價(jià)值內(nèi)容因程序的違反而未得到實(shí)現(xiàn)則行為撤銷的可能性較大，相反則撤銷可能性較小。如臺(tái)灣《行政程序法》第47條第1項(xiàng)規(guī)定："公務(wù)員在行政程序中，除基于職務(wù)上必要外，不得與當(dāng)事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸。"但在確因職務(wù)外行為接觸當(dāng)事人的，將往來書函或接觸記的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容書面附卷并對當(dāng)事人公開，即可治愈程序違反之弊病。

 

3.相對人利益因素。違反法定程序的行為使相對人授益的，撤銷可能性小，相對人利益因程序違反而明顯損的，撤銷概率增大。如行政機(jī)關(guān)因事實(shí)情況變化而喪失管轄權(quán)，在當(dāng)事人與有管轄權(quán)機(jī)關(guān)同意的情況下，可以繼續(xù)作出行政決定，這樣的補(bǔ)正的原因即是基于對當(dāng)事人利益的影響因素的考量。

 

4.程序目的因素。從法律規(guī)范中可以發(fā)現(xiàn)程序的目的所在,并且上述在個(gè)案之中已經(jīng)實(shí)現(xiàn),那么即使程序方法不正確，法院仍可以不僅以此撤銷行政行為。如聽證程序作為重要的法律程序其目的是保障相應(yīng)的利害關(guān)系人有充分闡述意見的機(jī)會(huì)，保證行政機(jī)關(guān)決定盡可能的周全。但如果行政機(jī)關(guān)已經(jīng)聽取記錄利害關(guān)系人的意見，并依此作出行政決定，但始終未按聽證程序的要求進(jìn)行，則若重新聽證不將影響實(shí)體決定的情形下，我們認(rèn)為聽證的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，不可僅因未按聽證要求進(jìn)行而撤銷該行為。

 

三、程序違法性"治愈"的具體類型

 

程序違法行政行為因違法情形愈合而不予撤銷是從行政經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)出發(fā)所確立的一種理論，撤銷與否本身就是一種價(jià)值權(quán)衡，它需要對個(gè)案中價(jià)值損耗的度量和計(jì)算，以保證能在高位階價(jià)值與低位階價(jià)值保護(hù)上達(dá)到平衡。故在《行政程序法》尚未出臺(tái)，行政法官對各種理論尚屬陌生的司法環(huán)境下，除了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之外，類型化的羅列在為實(shí)務(wù)操作層面顯得有十分必要。筆者發(fā)現(xiàn)已實(shí)踐的個(gè)案中總結(jié)出可以被認(rèn)定為違法情形"愈合"的類型有：

 

1.行政行為作出時(shí)不符合規(guī)范要求，但在新規(guī)范中被追溯合法。根據(jù)行政法治的要求，對行政機(jī)關(guān)行為的合法性要件要求是逐步提高，所以這種情形并不多見，但存在基于行政效率的考量適當(dāng)降低行政行為要求和標(biāo)準(zhǔn)的情況，因此在新法律規(guī)范中如果肯定了原具體行政行為的作出方式或結(jié)論，那么可以認(rèn)為這一行為因被新法律追溯而治愈。

 

2.行政主體善意越權(quán)，事后被有權(quán)機(jī)關(guān)追認(rèn)且不損害他人合法權(quán)益。例如在婚姻登記案件中，依照《婚姻登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地進(jìn)行登記，男女雙方在具備實(shí)質(zhì)結(jié)婚條件的情況下，為圖便捷在沒有管轄權(quán)的其他地區(qū)登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚，后婚姻經(jīng)營不善，男方要求確認(rèn)婚姻無效。此時(shí)可以如有管轄權(quán)的婚姻登記機(jī)構(gòu)對申請材料進(jìn)行審查，符合結(jié)婚實(shí)體要件的，則可對該婚姻的有效登記作出追認(rèn)以補(bǔ)強(qiáng)原登記機(jī)關(guān)管轄上的不足。可以被視為在特定條件下因有權(quán)機(jī)關(guān)追認(rèn)而治愈。

 

3.告知救濟(jì)權(quán)利有瑕疵，事后補(bǔ)充告知不影響救濟(jì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的。行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)告知行政相對人相應(yīng)的復(fù)議、訴訟救濟(jì)權(quán)利，如在作出行政行為時(shí)這部分程序缺失，或履行不完整但行政機(jī)關(guān)通過事后補(bǔ)充告知的形式使得相對人知曉了相應(yīng)權(quán)利，并且延遲知曉該權(quán)利的時(shí)點(diǎn)并未使相對人的權(quán)益遭到損害，那么這樣的補(bǔ)救可認(rèn)為是對之前瑕疵的治愈。

 

4.雖未以法定方式進(jìn)行程序，但不影響程序設(shè)置目的實(shí)現(xiàn)。在此種情形下，雖然行政機(jī)關(guān)沒有按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行相應(yīng)程序，但行政機(jī)關(guān)在行政行為的作出過程中或作出行政行為后通過其他形式達(dá)到了程序設(shè)置的目的，同樣可以認(rèn)為對程序起到治愈效果。例如在規(guī)劃行政許可案件中，雖然沒有告知相對人具有聽證的權(quán)利，但行政機(jī)關(guān)通過座談會(huì)，聽取意見，記錄筆錄，當(dāng)面答疑，網(wǎng)上公示問答過程等一組措施充分聽取了所有利害關(guān)系人的意見，并作出了回應(yīng)實(shí)際上達(dá)到了在該案中應(yīng)用聽證程序所要發(fā)揮的功能。這亦屬于在行政行為過程中對程序的一種修復(fù)或治愈。又如在公告程序中，法律規(guī)定公告時(shí)長為3個(gè)月，但在公告當(dāng)天，能確切證明所有利害關(guān)系人均知悉公告內(nèi)容，那么即使行政機(jī)關(guān)未達(dá)到公告要求天數(shù)，也不能認(rèn)為程序違法，這可以被認(rèn)一種偶然治愈。

 

5.缺少第三方行政機(jī)關(guān)授權(quán)作出行為，事后得到追認(rèn)。在需要多機(jī)關(guān)聯(lián)合意思表示方能作出的具體行政行為中，部分機(jī)關(guān)未在行政程序中作出意思表示，但事后補(bǔ)充意思表示并對實(shí)體結(jié)果不產(chǎn)生影響的。也屬于被追認(rèn)而治愈。

 

四、程序違法行政行為案件的審理思路

 

在司法技術(shù)上，審理思路是指法官對當(dāng)事人爭議的事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定及法律適用的根本思維方法。審理思路決定著裁判的方向和效果，可以幫助法官尋找到案件裁判的最佳法律答案。通過上文分析，可以確定違反法定程序行政案件的處理在事實(shí)認(rèn)定和法律裁量上均不那么容易，在統(tǒng)一的《行政程序法》尚缺位之下，在審理涉及程序性違法行政行為案件中總結(jié)一套遵循的審理順序，或許可作權(quán)宜，在這方面已有不少學(xué)者做出了嘗試并得出寶貴的成果。筆者將審理違反法定程序行政案件分為三個(gè)審理模塊，分別是1、前提判定；2、治愈考量；3、裁判選擇。在前提判定中首先確定程序違法是否導(dǎo)致行為不成立或無效，如果是則直接作出確認(rèn)不成立或無效判決。其次判定實(shí)體結(jié)論是否正確，確定對程序違法的容忍程度。經(jīng)過前提判定進(jìn)入治愈考量，以前文所述四個(gè)考量因素作為價(jià)值平衡的考察點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)行政行為過程中違法性已經(jīng)愈合的則駁回原告的訴訟請求，但在文書中列明治愈原因。至起訴之時(shí)尚未愈合的違法行為，若在訴訟可以補(bǔ)正，向行政機(jī)關(guān)發(fā)送《程序補(bǔ)正通知書》限期彌補(bǔ)程序缺漏，根據(jù)補(bǔ)正情況作出駁回判決或作撤銷判決考慮。最后進(jìn)入裁判方案選擇，根據(jù)行為治愈情況分別作出裁判：宣告不成立或無效判決；駁回訴訟請求并載明愈合原因；撤銷（重作）判決；確認(rèn)違法判決。更直觀的反映審理思路的進(jìn)程，作以下圖示：

 

  

違反法定程序?qū)徖硭悸?span lang="EN-US">

根據(jù)上面列出的審理思路，筆者認(rèn)可以在判決文書中參考適用以下幾套裁判技術(shù)方案：

 

1.確認(rèn)無效判決。對程序違反嚴(yán)重，對法治底線的挑戰(zhàn)“一目了然”致使行政行為不成立或無效的情形，直接適用確認(rèn)行為不成立，或無效判決。

 

2.駁回判決+治愈說明。司法實(shí)踐中，原告常常針對性的提出違反行政程序的問題，若程序的違反并到令人發(fā)指之地步，在法院的裁判文書中大多不會(huì)針對原告提出的程序性違法進(jìn)行回應(yīng)，或是將程序的違法性籠統(tǒng)的歸入行政瑕疵的范疇之內(nèi)，這一方面是因?yàn)樵趯?shí)體法硬性規(guī)定的前提下，難以作出恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，另一反面也反映出我們對于治愈理論的陌生和應(yīng)對技術(shù)的匱乏。這說明不同主體對行政程序理念和規(guī)則的理解是不同的。程序違法和瑕疵在訴訟中的濫觴，既有原告實(shí)現(xiàn)自己訴訟目的時(shí)的狡黠，也有法官在判決中運(yùn)用司法技巧的考慮，但清本溯源才能使得司法的才裁判更具公信，對程序違法下不予撤銷的原因在判決中的闡釋確有必要，而不是習(xí)慣性的報(bào)以瑕疵論。所以對于具體行政行為違反法定程序,但實(shí)體處理正確，在行政行為過程中出現(xiàn)的情形已經(jīng)可以認(rèn)為行為的違法情形被治愈的，作駁回原告訴訟請求判決，但在判決中應(yīng)當(dāng)說明程序違法不予撤銷的原因，法官基于哪些考量因素確定，該程序可以不予撤銷。

 

3.補(bǔ)正通知+駁回判決\撤銷（重作）判決。在司法實(shí)踐中，對于行政行為，如果行政相對人不提，往往不會(huì)在行政行為過程中主動(dòng)糾正，直到被起訴才可能發(fā)現(xiàn)或試圖糾正程序上的紕漏，在這種裁判模式中，引入了補(bǔ)正通知程序，目的即是在行政機(jī)關(guān)行政行為過程中疏于對程序違法的補(bǔ)救情況下，對于尚可補(bǔ)救的程序，給予其在訴訟中再次挽回的機(jī)會(huì)。應(yīng)用這種裁判方式的情形是至起訴之日行政行為程序違反情形仍在延續(xù)，且沒有治愈條件的介入，若改程序仍有補(bǔ)充作出可能的，發(fā)《程序補(bǔ)正意見書》，就程序補(bǔ)正的內(nèi)容和達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)對被告給出指示，并限定補(bǔ)正期限，補(bǔ)正完成的作出駁回判決，補(bǔ)正未完成的作出撤銷判決，并可以附帶限期重作要求。

 

4.確認(rèn)違法判決+效力評(píng)價(jià)。具體行政行為違反法定程序, 且不符合上述1、2情況的，應(yīng)當(dāng)判決撤銷, 但不具有可撤銷內(nèi)容或撤銷會(huì)給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損害的,應(yīng)向當(dāng)事人釋明變更訴請為要求確認(rèn)違法，拒不變更的駁回原告訴訟請求。介于確認(rèn)違法的判決對行政行為效力的影響在實(shí)踐中仍然困惑，有必要在確認(rèn)違法判決中對行政效力作出評(píng)價(jià)。對不具有可撤銷內(nèi)容而為的確認(rèn)違法，確認(rèn)其不具有行政效力，因公共利益等因素考量而確認(rèn)違法的，保留其行政效力。因行為違法給原告造成的損害, 通過國家賠償解決。