問題的提出

 

近期以來，全國各地掀起一場打擊網(wǎng)絡(luò)大謠的專項(xiàng)活動(dòng)。以央視《新聞聯(lián)播》這一官方媒體為平臺(tái)持續(xù)發(fā)布整治情況，從"秦火火"、"立二拆四"到"薛蠻子"等等，一個(gè)個(gè)"大謠"落入"法網(wǎng)"，盡管"落網(wǎng)"名目有所不同。在看到群眾對這種"正視聽"做法拍手稱快的同時(shí)，我們也看到學(xué)界和司法界對該事件是否存在法律爭議產(chǎn)生了熱烈討論。大數(shù)據(jù)信息時(shí)代背景下，網(wǎng)絡(luò)言論與言論自由這一重要憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)程度有著密切聯(lián)系，然而對于網(wǎng)絡(luò)言論中出現(xiàn)的種種失范行為，究竟應(yīng)如何在法律框架內(nèi)對其進(jìn)行調(diào)整規(guī)制？到底該不該用懲戒最具嚴(yán)厲性的刑法來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論？面對"兩高"的司法解釋，司法者在理解及適用刑法對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行調(diào)整時(shí)，又應(yīng)注意哪些問題？探尋解決這些疑問的答案正是本文的研究主旨所在。                                                                                                       

 

一、追本溯源：兩個(gè)基本問題的厘清

 

（一）何為網(wǎng)絡(luò)言論與言論自由

 

1、網(wǎng)絡(luò)言論的含義及表現(xiàn)形式

 

"言論"一詞在《辭海》中主要義項(xiàng)有二，一是言談、談?wù)摚欢茄栽~、發(fā)表的議論或意見。"網(wǎng)絡(luò)言論"顧名思義就是人們在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的議論或意見。具體而言，即人們在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中對各種現(xiàn)象、問題所表達(dá)的觀點(diǎn)、看法、態(tài)度、及情緒等等。網(wǎng)絡(luò)言論的表達(dá)方式可以是文字、圖片還可以是視頻、語音等等，簡言之就是可以表達(dá)出當(dāng)事人意見態(tài)度的一切方式。

 

網(wǎng)絡(luò)言論的表現(xiàn)形式隨著網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展而日趨多樣，但目前主要是由新聞評論，（微）博客、個(gè)人空間撰文，論壇跟發(fā)帖，QQ、微信等即時(shí)通信這四類形式組成。根據(jù)國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的最近一期《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》 中顯示，截至2010年，中國網(wǎng)民為4.04億，人們每天通過論壇、新聞評論、博客等渠道發(fā)表的言論達(dá)300多萬條，超過66%的中國網(wǎng)民經(jīng)常在網(wǎng)上發(fā)表言論、就各種話題進(jìn)行討論。而根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心2013年7月發(fā)布的的最新統(tǒng)計(jì)報(bào)告 顯示：截至2013年6月我國大陸地區(qū)共有網(wǎng)民5.91億，其中即時(shí)通信、博客/個(gè)人空間、微博、論壇的網(wǎng)民分別為4.97億、4.01億、3.31億及1.14億。雖然該統(tǒng)計(jì)中未涉及發(fā)表言論方面的數(shù)據(jù)，但比照2010年報(bào)告中的統(tǒng)計(jì)，可以預(yù)測在網(wǎng)民增幅達(dá)46%的情況下，網(wǎng)絡(luò)言論的發(fā)表數(shù)也勢必處于正增長態(tài)勢。

 

2、言論自由的內(nèi)涵及法律依據(jù)

 

言論自由是指按照自己的意愿表達(dá)意見和想法的政治權(quán)利。它通常被理解為充分表達(dá)意見的自由。 包括搜集、獲取、了解各種事實(shí)和意見的自由以及傳播某種事實(shí)和意見的自由。言論自由在世界各國普遍受到憲法的保護(hù)。《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中均對保障言論自由權(quán)利作出了明確規(guī)定。我國《憲法》第35 條規(guī)定：中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。第51 條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。由此可見，我國憲法在對公民言論自由權(quán)利予以保護(hù)的同時(shí)，還附有一定限制條件。

 

3、網(wǎng)絡(luò)言論與言論自由的關(guān)系

 

網(wǎng)絡(luò)言論與以往傳統(tǒng)言論不同之處在于，言論的產(chǎn)生發(fā)表、呈現(xiàn)形式、傳播途徑均依賴于網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)言論中具有"工具"屬性，換言之就是人們利用網(wǎng)絡(luò)"發(fā)聲"。

 

顯然，網(wǎng)絡(luò)言論本質(zhì)上仍屬于言論的一種，因此對于言論自由權(quán)利的保護(hù)與限制自然應(yīng)及于網(wǎng)絡(luò)言論。

 

（二）保護(hù)與制約言論自由的邊界何在

 

   通過將我國及其他國家對言論自由進(jìn)行限制的條件做以分析后發(fā)現(xiàn)，欲合理限制言論自由，主要有以下三個(gè)原則 應(yīng)予遵循：

 

1、公共利益原則

 

    如果對言論自由進(jìn)行限制，必須是為了公共利益，而且必須采取法定的形式。如日本憲法第12條規(guī)定，國民不得濫用憲法保障的權(quán)利，國民負(fù)有為公共福祉而利用這一權(quán)利的責(zé)任。

 

2、明確、即刻危險(xiǎn)原則

 

   即一種表現(xiàn)行為只有成為某種犯罪的直接起因，才加以禁止。該原則由聯(lián)邦最高院法官霍爾姆斯提出。其在一個(gè)判決中指出："一切行為的特點(diǎn)均由其所處的環(huán)境決定。不論自由的言論受到何等嚴(yán)格的保護(hù)，如果某人在劇場中詐稱發(fā)生火災(zāi)造成巨大混亂，這種言論就不應(yīng)保障。同樣，發(fā)表具有暴力效果言論的人也不受保護(hù)。不論任何事件都應(yīng)該考察言論是否在具有明確、即刻的危險(xiǎn)中表達(dá)的。或者其使用的語言具有這種性質(zhì)。即接近危險(xiǎn)與程度的問題"。

 

3、比例原則

 

在處理相互沖突的各種利益時(shí)，應(yīng)衡量比較其輕重、大小，按利益的位階進(jìn)行取舍。該原則由美國大法官弗蘭克福特在"布里奇斯訴加州案"的異議中首先提出，有利于對言論自由的保護(hù)，且賦予法官較大的自由裁量權(quán)。

 

除上述三個(gè)主要原則外，還有學(xué)者提出諸如"事后審查原則" 、"傷害原則" 等其他判斷原則。

 

我國憲法第51條對于言論自由的限制即體現(xiàn)了公共利益原則和傷害原則。上述原則為我們在保護(hù)與制約言論自由之間劃出了一條相對清晰的邊界線。網(wǎng)絡(luò)言論作為言論的一種理應(yīng)受到上述原則的制約。

 

二、對癥下藥：失范網(wǎng)絡(luò)言論的不同類型與調(diào)整方式

 

（一）非道德網(wǎng)絡(luò)言論

 

近年來，許多在現(xiàn)實(shí)生活中的普通人為了快速出名、做名人，將有關(guān)自己的不雅照在網(wǎng)上發(fā)布；還有的人為了炫富將有關(guān)自己奢華生活的照片或文字描述通過個(gè)人空間、微博等形式發(fā)布在網(wǎng)上。鳳姐、芙蓉姐姐、潘霜霜、郭美美都是通過這種方式順利"走紅"的標(biāo)志性人物。還有一些現(xiàn)實(shí)生活中的名人因在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表對某一事件的看法而引來持反對意見者的激烈反駁甚至演變成一場罵戰(zhàn)，參戰(zhàn)者除了兩個(gè)意見相反的舉旗者外還有眾多網(wǎng)民、粉絲參與其中，其中較為典型的有周立波微博罵戰(zhàn)。

 

對于上述兩種在網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)言論并不符合前述制約言論自由的三個(gè)原則，而只在道德層面具有可被指責(zé)性，即在此情況下的言論均可歸結(jié)為非道德網(wǎng)絡(luò)言論。筆者認(rèn)為，法律對于這類型的失范網(wǎng)絡(luò)言論不應(yīng)予以調(diào)整，而應(yīng)充分發(fā)揮道德譴責(zé)的力量對該種言論予以矯正。

 

（二）侵權(quán)性網(wǎng)絡(luò)言論

 

一是通過"人肉搜索"后發(fā)布某人個(gè)人信息為代表的侵犯他人隱私權(quán)的網(wǎng)絡(luò)言論，典型案例有"丁錦昊'到此一游'"事件；二是利用軟件PS"惡搞"他人形象并將照片發(fā)布在網(wǎng)上的侵犯他人肖像權(quán)的網(wǎng)絡(luò)言論，典型事件有從2005年后在網(wǎng)上興起的范圍包括從英雄人物到普通人的連環(huán)"惡搞"圖片發(fā)布；三是通過網(wǎng)絡(luò)散布惡意評論、丑化形象等方式敗壞他人名譽(yù)或?qū)⒊u文章作品等發(fā)布在網(wǎng)上的侵犯他人名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)言論。典型事件有秦火火惡抨羅援、張海迪、雷鋒；還有"史上最牛碩士論文抄襲" 事件。

 

上述三種網(wǎng)絡(luò)言論的共性在于均涉嫌侵犯他人的合法民事權(quán)利，筆者認(rèn)為對于此類網(wǎng)絡(luò)言論應(yīng)由民事法律予以調(diào)整，由相關(guān)當(dāng)事人自來決定是否維權(quán)及進(jìn)行維權(quán)的具體操作。

 

（三）危害商業(yè)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)言論

 

主要表現(xiàn)為行為人通過網(wǎng)絡(luò)捏造并散布虛假事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)，使企業(yè)股票在股市中因此受挫或其他使企業(yè)無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)而造成重大損失。典型事例有"陳永洲'中聯(lián)重科'"事件 ，"農(nóng)夫山泉"是否達(dá)標(biāo)事件等。

 

筆者認(rèn)為，對于危害商業(yè)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)言論應(yīng)視造成的具體危害情況的嚴(yán)重程度來決定是適用民事法律還是刑事法律來予以調(diào)整規(guī)制。

 

（四）危害國家、公共安全的網(wǎng)絡(luò)言論

 

1、引發(fā)公眾恐慌的網(wǎng)絡(luò)言論

 

主要表現(xiàn)為在出現(xiàn)重大社會(huì)事件或各種災(zāi)難時(shí)，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布捕風(fēng)捉影、未經(jīng)證實(shí)的諸如事件起因、傷亡人數(shù)、營救情況等相關(guān)消息，再經(jīng)轉(zhuǎn)發(fā)者的歪曲、篡改，盲目以訛傳訛，從而在社會(huì)上形成恐慌氣氛或其他消極影響。典型事件有2011年"溫州動(dòng)車追尾事故八大謠言" 、2013年"雅安地震紅會(huì)收臺(tái)紅會(huì)500萬買路錢謠言" 。

 

2、顛覆政權(quán)等危害國家安全的網(wǎng)絡(luò)言論

 

主要表現(xiàn)為行為人旨在破壞民族團(tuán)結(jié)、大搞民族分裂或打擊國民自信、推翻合法政權(quán)，而在網(wǎng)絡(luò)上散布的各種政治言論。如藏獨(dú)、疆獨(dú)勢力在網(wǎng)上發(fā)表的煽動(dòng)民族分裂，甚至捏造民族沖突矛盾的事實(shí)，以此離間各民族人民之間感情的言論；又如邪教組織通過網(wǎng)絡(luò)"號召"民眾退黨、退團(tuán)、退隊(duì)，惡意攻擊執(zhí)政黨的言論等等。

 

筆者認(rèn)為，對于上述危害國家、公共安全的網(wǎng)絡(luò)言論的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)把握，如查證屬實(shí)則應(yīng)以刑事法律予以調(diào)整規(guī)制。

 

三、投石問路：刑法對網(wǎng)絡(luò)言論的調(diào)整

 

（一）刑法對網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)制是否具有正當(dāng)性與必要性？

 

1、規(guī)制的正當(dāng)性與必要性

 

眾所周知，網(wǎng)絡(luò)雖具有虛擬性但在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施的行為、發(fā)表的言論絕不是處在游離于法律監(jiān)管之外的真空地帶。刑法因其嚴(yán)厲性成為調(diào)整失范社會(huì)關(guān)系所動(dòng)用的最后手段，雖然絕大多數(shù)的行為是通過其他法律予以規(guī)制，但刑法作為保護(hù)公民人身財(cái)產(chǎn)安全及維護(hù)社會(huì)秩序的最后防線，對于網(wǎng)絡(luò)言論中具有嚴(yán)重危害性的失范行為予以規(guī)制具有當(dāng)然的正當(dāng)性。

 

刑法雖具有謙抑性，但亦具有剛性。被調(diào)整對象的實(shí)際情況決定了法律觸角深入的具體程度。正如前文所述，公民在網(wǎng)絡(luò)上享有言論自由的前提是沒有超越其合法邊界。如果越界，就應(yīng)視情節(jié)后果的嚴(yán)重程度受到從受道德譴責(zé)、承擔(dān)民事責(zé)任、直至接受最為嚴(yán)厲的刑事處罰。

 

中國的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)隨網(wǎng)絡(luò)的普及和網(wǎng)民隊(duì)伍的壯大而不斷擴(kuò)大。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)對真實(shí)社會(huì)的實(shí)際影響力不斷增強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)言論對現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的人、事、物的影響及威力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎以往任何一種力量。正所謂"成也蕭何，敗也蕭何"，網(wǎng)絡(luò)言論就具有這種巨大能力，它可以使一個(gè)無名小卒瞬間成名，也可以使一個(gè)企業(yè)頃刻倒閉；它可以在災(zāi)難發(fā)生后的最短時(shí)間內(nèi)匯聚民眾團(tuán)結(jié)抗災(zāi)的力量，也可以通過歪曲真相煽起民眾憤怒之火。鑒于網(wǎng)絡(luò)言論所具有的雙面性及巨大潛在威力，將刑法作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論的最后手段具有現(xiàn)實(shí)的必要性。

 

2、應(yīng)遵循的原則

 

言論自由作為一項(xiàng)憲法原則仍要對刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論發(fā)揮應(yīng)有的制衡作用。因此，筆者認(rèn)為，無論從立法還是司法角度來說，對于刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)言論均應(yīng)抱持審慎態(tài)度。在此基礎(chǔ)上，無論從立法制定具體罪名還是從司法理解適用法律均應(yīng)嚴(yán)格遵循利益衡量原則，即確保某種情形下存在刑法非保護(hù)不可的法益，并且從公共政策角度，獲得的收益要遠(yuǎn)大于犧牲言論自由的損失。

 

（二）理解及適用"兩高"司法解釋應(yīng)注意哪些問題？

 

2013年9月9日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》正式發(fā)布，并于次日起實(shí)施。該司法解釋的出臺(tái)正是對近年來利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施各類違法犯罪活動(dòng)日漸增多，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行造謠誹謗的違法犯罪現(xiàn)象比較突出的社會(huì)現(xiàn)狀作出的司法回應(yīng)。由于網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)造謠等從本質(zhì)上均屬網(wǎng)絡(luò)言論的范疇，因此從解釋發(fā)布之日起便引發(fā)各界不斷爭議，接下來，筆者以前文闡述的觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，通過對該司法解釋進(jìn)行重點(diǎn)式分析來探尋司法機(jī)關(guān)在適用刑法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)言論、判斷是否夠罪等問題時(shí)應(yīng)秉持的理念或應(yīng)注意的問題。

 

1、網(wǎng)絡(luò)言論與誹謗罪

 

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法評價(jià)核心在于誹謗，網(wǎng)絡(luò)只是誹謗者實(shí)施誹謗行為的工具和場所，盡管網(wǎng)絡(luò)誹謗行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，但其法律性質(zhì)、行為表現(xiàn)形式乃至犯罪構(gòu)成都與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的誹謗行為毫無差異。對此曾有學(xué)者指出：發(fā)生在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的誹謗行為，其發(fā)布和傳播的媒介往往表現(xiàn)為書籍、雜志、報(bào)紙、檢舉信件等平面的紙質(zhì)媒介，盡管在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施的誹謗行為的信息載體發(fā)生了變化，但行為的性質(zhì)和違法犯罪目的并沒有發(fā)生變化，甚至是有過之而無不及。

 

（1）關(guān)于"網(wǎng)絡(luò)誹謗"的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侮辱罪或誹謗罪。此次出臺(tái)的司法解釋對利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人構(gòu)成誹謗罪的兩個(gè)要件"捏造事實(shí)誹謗他人"及"情節(jié)嚴(yán)重"予以明確："捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)"或"將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)"，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，即可認(rèn)定為"捏造事實(shí)誹謗他人"。另外，"明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以'捏造事實(shí)誹謗他人'論。"

 

我國刑法關(guān)于誹謗罪的規(guī)定一個(gè)顯著特點(diǎn)是，非具有"情節(jié)嚴(yán)重的"誹謗行為才構(gòu)罪。也就是說,除此之外的誹謗行為只能作為民事侵權(quán)或行政違法行為處理。長期以來，"情節(jié)嚴(yán)重"一直是誹謗罪認(rèn)定中的一大難題。此次司法解釋對該問題予以了明確：凡是利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意發(fā)表誹謗他人信息，具有下列情形之一則認(rèn)定為"情節(jié)嚴(yán)重"：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

 

其中有關(guān)第一項(xiàng)中的"5000次"、"500次"的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)上引發(fā)熱議，有人甚至偏激的故意忽略認(rèn)定誹謗的實(shí)質(zhì)要件而歪曲為任何在網(wǎng)絡(luò)上的言論只要達(dá)此數(shù)量就要被抓。對于該標(biāo)準(zhǔn)的非議主要是認(rèn)為目前的數(shù)字定的過低，等于放低了入罪門檻。筆者認(rèn)為，首先，"定量以定性"的刑事立法技術(shù)符合網(wǎng)絡(luò)傳播特性。由于網(wǎng)絡(luò)傳播呈現(xiàn)倍數(shù)級擴(kuò)展，即便看似數(shù)量不大的轉(zhuǎn)帖點(diǎn)擊行為，也可能引發(fā)虛假信息等的快速散播，會(huì)對社會(huì)秩序、他人合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害。

 

而通過定量來定性是刑事立法技術(shù)中的重要內(nèi)容，毒品、盜竊、貪賄等犯罪即為例證。確定了數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，有利于司法機(jī)關(guān)在具體案件辦理過程中準(zhǔn)確區(qū)分行為性質(zhì)，操作性較強(qiáng) ；其次，就像對盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整一樣，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展變化，司法機(jī)關(guān)亦會(huì)對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)適時(shí)予以調(diào)整，從而不斷適應(yīng)新變化新情況，使罪責(zé)刑相當(dāng)。

 

（2）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗的公、自訴標(biāo)準(zhǔn)的把握。依我國刑法規(guī)定，誹謗罪除"嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的"情形外，屬于"告訴才處理"的自訴案件。如果被害人沒有向法院提起刑事自訴，人民法院不能對實(shí)施誹謗的行為人處以刑罰。為了準(zhǔn)確界定"嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益"的情形、明晰應(yīng)走公訴程序的誹謗罪案件，司法解釋解釋列舉了七種情形 。

 

當(dāng)前，誹謗罪在司法實(shí)踐中最受詬病的就是公安機(jī)關(guān)直接對網(wǎng)絡(luò)誹謗案件立案偵查的問題。依據(jù)刑法規(guī)定，只有在"嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的"情況下才可以由公安機(jī)關(guān)立案。但由于網(wǎng)絡(luò)誹謗的匿名性和智能性，導(dǎo)致取證難度激增，往往只有借助公權(quán)力的力量才能查明事實(shí)。這種矛盾不僅存在于司法實(shí)踐中，而且也延伸到理論界。長久以來，學(xué)界對于誹謗罪究竟應(yīng)是公訴還是自訴罪名、或者干脆廢除刑事誹謗，將其民事化處理的問題爭論不休。社科院法研所的劉仁文研究員認(rèn)為目前的中國尚不具備完全照搬英美法系國家將刑事誹謗民事化的條件，而主張將誹謗罪完全劃為自訴罪 。中國青年政治學(xué)院林維副院長則認(rèn)為，由于網(wǎng)絡(luò)誹謗行為所具有的匿名性、智能性和高度危害性，如對誹謗案件的公訴范圍仍過度限制，勢必使得公民個(gè)人舉證不能，因而無法充分保障自身權(quán)益，也無法實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的良性維持。

 

筆者認(rèn)為，從我國的法治成熟程度及國民的整體法律素養(yǎng)來看，在現(xiàn)階段取消誹謗罪卻不符合我國國情。對于一般的誹謗犯罪可以實(shí)現(xiàn)自訴化；但對于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，則應(yīng)予以區(qū)別對：當(dāng)出現(xiàn)受害人個(gè)人因舉證能力受限而無法達(dá)到刑事自訴立案標(biāo)準(zhǔn)的情況時(shí)，應(yīng)賦予其提供獲得司法援助的權(quán)利，即應(yīng)建立起針對網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的自、公訴對接機(jī)制，真正實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的充分保護(hù)和對社會(huì)秩序、國家利益的維護(hù)。

 

2、網(wǎng)絡(luò)言論與尋釁滋事罪

 

我國刑法規(guī)定，在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，構(gòu)成尋釁滋事罪。司法解釋結(jié)合信息網(wǎng)絡(luò)的"工具屬性"和"公共屬性"，規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪的兩種基本行為方式：一是利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的。二是編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的。

 

關(guān)于對"公共場所"的解釋之爭。童之偉教授認(rèn)為，"公共場所"里的"場所"是指實(shí)體空間中的具體的地方，如馬路、廣場、商店、賓館等等，不包括網(wǎng)絡(luò)上的"空間"。其認(rèn)為司法解釋是將尋釁滋罪的適用范圍從實(shí)體空間不當(dāng)?shù)仉[蔽擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)言論領(lǐng)域。劉仁文研究員也認(rèn)為，對于"尋釁滋事罪"中的"公共場所"的刑法解釋不應(yīng)超出已約定俗成的常理解釋。即使是擴(kuò)大解釋也應(yīng)符合常識常理。如果從專業(yè)人士到普通的社會(huì)公眾，都覺得把"網(wǎng)絡(luò)公共空間"解釋為現(xiàn)實(shí)中的"公共場所"超出了平常的理解，就是不能接受的。

 

曲新久教授則認(rèn)為，"公共場所"是公眾聚會(huì)、出入、交流的場所，既包括現(xiàn)實(shí)世界真實(shí)存在的車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院等場所，也包括互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流"場所"。盡管在信息網(wǎng)絡(luò)公共空間"起哄鬧事"行為，沒有造成網(wǎng)絡(luò)上"公共場所秩序"的混亂，但是造成現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂危害更大，完全符合刑法規(guī)定的"破壞社會(huì)秩序的"的要求。

 

筆者認(rèn)為，童、劉二位學(xué)者從憲法及刑法解釋的嚴(yán)謹(jǐn)性考量是無可反駁的，而曲教授的觀點(diǎn)則是從刑法的犯罪客體的符合性出發(fā)亦有合理之處。簡言之，兩種觀點(diǎn)一個(gè)強(qiáng)調(diào)"過程"，而另一個(gè)則強(qiáng)調(diào)"結(jié)果"。結(jié)合當(dāng)前我國利用網(wǎng)絡(luò)造謠、辱罵及恐嚇?biāo)说刃袨榈默F(xiàn)實(shí)社會(huì)危害程度，以尋釁滋事罪予以規(guī)制是適當(dāng)?shù)摹５壳暗乃痉ń忉尨_有不完善之處，應(yīng)在人大對該罪名的"公共場所"做以擴(kuò)大解釋后再出臺(tái)該條司法解釋。而目前的做法實(shí)有 "合目的，不合手段"之嫌。

 

3、網(wǎng)絡(luò)言論與敲詐勒索罪

 

針對在網(wǎng)絡(luò)上通過"發(fā)帖"或者"刪帖"的形式，威脅要挾他人索取財(cái)物的，司法解釋規(guī)定，以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、刪除等方式處理網(wǎng)絡(luò)信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次實(shí)施上述行為的，以敲詐勒索罪定罪處罰。規(guī)定使用了"信息"而非"虛假信息"的表述，也就是說行為人發(fā)布真實(shí)信息勒索他人也可認(rèn)定敲詐勒索罪。

 

4、網(wǎng)絡(luò)言論與非法經(jīng)營罪

 

違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有兩種情形 之一的，屬于非法經(jīng)營行為"情節(jié)嚴(yán)重"，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。即違反規(guī)定有償"刪帖""發(fā)帖"可認(rèn)定非法經(jīng)營罪。

 

關(guān)于"網(wǎng)絡(luò)水軍"的爭論

 

網(wǎng)絡(luò)水軍是由公關(guān)公司、網(wǎng)站等機(jī)構(gòu)操控,以獲取利益為目的, 在互聯(lián)網(wǎng)上集體炒作某個(gè)話題或人物，以宣傳、推銷或攻擊某些人或產(chǎn)品來獲取報(bào)酬的網(wǎng)絡(luò)人員,網(wǎng)絡(luò)水軍在"網(wǎng)絡(luò)推手"的帶領(lǐng)下，以各種手法和名目在各大互聯(lián)網(wǎng)論壇上發(fā)帖，為他人發(fā)帖回帖造勢。

 

中國政法大學(xué)的羅翔副教授認(rèn)為以"非法經(jīng)營罪"規(guī)制網(wǎng)絡(luò)水軍的做法不可取。他的觀點(diǎn)是，網(wǎng)絡(luò)水軍只是一種宣傳技術(shù),如雇傭水軍只是進(jìn)行自我炒作,沒有侵犯他人的利益,即屬言論自由范疇,不必過多干涉；如侵犯他人名譽(yù),即可能構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪或侵犯商業(yè)、商品聲譽(yù)罪。但其認(rèn)為，刑法作為補(bǔ)充法、最后法,不到萬不得已,不宜輕易使用。尤其對于得到他人同意的侵犯名譽(yù)或商譽(yù)的行為不宜以犯罪論處。

 

筆者對于解釋中將網(wǎng)絡(luò)水軍的多種行為用"非法經(jīng)營罪"予以規(guī)制的做法持保留態(tài)度。對于網(wǎng)絡(luò)水軍可能涉嫌侮辱、誹謗罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)等罪的行為以及得到他人同意的侵犯名譽(yù)、商譽(yù)的行為處理，筆者贊同羅教授的觀點(diǎn)。對于目前以涉嫌"非法經(jīng)營罪"被刑事偵查的"秦火火"、"立二拆四"，總給人以 "名不正言不順"、甚至是欲加之罪何患無辭之感。問題就出在以這樣一個(gè)罪名規(guī)制網(wǎng)絡(luò)水軍一些行為的"不匹配"上。雖然說當(dāng)前的整治行動(dòng)，使我們感受到網(wǎng)絡(luò)空氣得到一定程度的凈化，但是切記不能讓民眾覺得取得這種感受的代價(jià)是以"張冠李戴"式的追責(zé)方法、應(yīng)景配套式的出臺(tái)規(guī)定來達(dá)成的。果真如此，將會(huì)對法治建設(shè)造成極大的破壞。