刑事訴訟法學的理論研究，與整個國家的政治形勢與發展狀況是緊密相關的。1996年刑事訴訟法修改之前，大約有五年時間，刑事訴訟法學的理論研究基本上是圍繞刑事訴訟法的修改進行的。隨著刑事訴訟法的修改，學理研究轉向了對修改后的刑事訴訟法貫徹實施情況的跟蹤研究。1997年，中國共產黨第十五次全國代表大會把"依法治國，建設社會主義法治國家"確立為黨領導人民治國的基本方略，并提出了"逐步推進司法改革"的任務。這為刑事訴訟法學的研究提供了更為寬松的環境和更加寬闊的思路。此后，刑事訴訟法學界即對一系列深層次的問題展開了研究。近幾年來，本學科研究的熱點問題主要有：

 

一、程序法與實體法的關系

 

我國過去往往只強調訴訟程序的形式或工具作用這一面，而忽視其獨立價值。在"依法治國"被確立為治國方略后，如何看待程序法的價值，遂成為法學界關注的一個熱點問題。

 

多數同志認為，程序法具有雙重價值。程序法的首要價值是保障實體法的正確實施，體現出程序法的工具作用，或稱"外在價值"；同時，程序法還有其自身的獨立價值，或稱"內在價值"，即保證程序正義和訴訟公正。

 

程序法的工具價值表現在：通過明確授權實施實體法的專門機關及其分工，規定一系列基本原則和訴訟制度，以保證專門機關權力行使與權力制約相統一；規定運用證據的準則，規定一系列前后銜接的訴訟階段，以保證實體法的及時、正確實施。

 

程序法的獨立價值，表現在以下幾個方面：1.程序法規定的程序保障體制，強調了當事人的人格尊嚴和法律關系主體地位，體現了公正、民主和法制觀念；2.程序法在某種程度上彌補了實體法的不足，并通過由司法機關審理具體案件不斷豐富、補充甚至在一定意義上創制實體法；3.程序法規定的民主、公正程序使得判決得到社會公眾的認可和尊重，也易為當事人從心理和行為上予以接受；4.程序法在特定情形下限制了實體法的實施，譬如：沒有起訴就沒有審判。

 

由此可以得出結論，實體法和程序法相互依存、相輔相成，不能有主次、輕重之分。程序法的第一價值是保證實體法的正確實施，同時絕不能忽視其自身的獨立價值。當前，我們應當重點糾正"重實體、輕程序"的觀念和做法，但也不能矯枉過正。

 

也有一些學者認為，程序法的雙重價值--工具價值和程序正義價值應當是各自獨立的。程序正義價值應獨立于工具價值而存在，程序正義不應居于工具價值之下，甚至程序正義價值比工具價值還要重要。

 

總之，上述兩種觀點都是強調重視訴訟法獨立于實體法之外的程序正義價值，都強調了應當改變目前"重實體、輕程序"的現狀。這對認識程序法的獨立價值、強化司法實踐中遵守程序法的意識，實現司法公正都將起到積極作用。

 

二、關于司法改革

 

司法改革是近幾年來討論的熱點問題。主要就為什么要

 

改、怎么改和改什么三個方面進行了熱烈探討。

 

（一）為什么要進行司法改革？

 

之所以要對司法進行改

 

革，是因為司法在體制等方面還存在著不健全和不完善的地方，可概括為六個方面，即：體制不順、隊伍不精、作風不正、執法不嚴、監督不靈和裁判不公。司法改革的目標就是要消除以上不健全和不完善的地方。

 

（二）司法改革的方法和步驟

 

司法改革是一項涉及面很寬的龐大系統工程。因此，司法改革的方法和步驟就成為爭論比較激烈的問題。目前，爭論性的觀點主要有三種：

 

第一種觀點為"漸進論"。該論點持"相對合理主義"的方法論，認為只能采取一種漸進的、逐步改良的方式，"不求最好，只求較好"，從"技術到制度"應逐步推進。

 

第二種觀點為"到位論"。與"漸進論"截然不同，認為司法改革應當一步到位，司法改革無非是對權力進行重新分配和合理的量化，目前我國的國情已經具備了進行徹底改革的條件，關鍵是要轉變觀念。

 

第三種觀點為"折衷論"。針對上述漸進和激進兩種觀點，有的同志主張司法改革既不完全是漸進的，又不能一步到位，要根據具體情況具體分析。對于必須改的事項，有的可以一步到位，有的則應分階段實施。問題的關鍵是要對司法改革本身進行制度上的設計。

 

（三）司法改革的具體內容

 

1.修改法律規范。司法改革必然涉及到法律依據問題。目前改革的目標主要是司法公正和司法獨立。司法公正還屬于黨的政策和國家政策的范疇，還沒有上升為憲法性規范。司法獨立的憲法表述相對于1954年憲法來說不能不認為是一個退步。因此，有的同志呼吁在必要時應修改憲法，修改司法獨立的表述，增加司法公正的條款，同時修改相應的法律規范，如人民檢察院組織法、人民法院組織法和刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法等。

 

2.重新界定檢法關系。根據現行憲法的規定，目前我國實行檢法并列為"兩大機關"的格局，檢察機關的職能多元化，既有偵查職能，又有起訴職能，還有法律監督職能。實際上這是一種檢察權大于審判權的體制，必然會導致檢察機關凌駕于審判機關之上，不符合以審判為中心和司法最終裁決的原理。有的學者主張對檢察機關進行改革，并提出了如下具體建議：（1）將最高人民檢察院與司法部合并，由司法部長兼任總檢察長，這有利于克服檢察院與法院"二虎相爭"的弊端，突出法院在司法中的地位和作用，同時也可改變"司法部不司法"的局面。（2）建議將國家監察部更名為"廉正公署"，歸屬中央紀律檢查委員會和國務院雙重領導，同時將檢察機關自行偵查的案件劃歸廉正公署管轄。這樣既可以實行偵、控分離，又可解決紀律檢查無法可依的現狀。

 

3.轉變觀念。主要是轉變三個觀念：（1）從只重打擊犯罪轉變為懲罰犯罪與保障人權并重；（2）從重實體輕程序轉變為實體與程序并重；（3）從只重國內法轉變為注意國際刑事司法準則與國內法律的協調。

 

三、關于司法公正

 

一般認為，司法公正包括實體公正和程序公正兩個方面。近年來，司法公正是集中討論的一個訴訟理論問題。

 

（一）實體公正和程序公正的沖突

 

在實體公正和程序公正發生沖突時應如何解決？對此，學者們各抒己見。有人主張程序公正優先于實體公正，認為在實體公正和程序公正發生沖突時應選擇程序公正，并形象地以數學中的解題為例：解題過程錯誤，答案正確也不給分；而解題過程對，答案錯誤則可以適當給分。但也有人主張在實體公正和程序公正發生沖突時，究竟是犧牲實體公正還是犧牲程序公正，要權衡利弊以后再加以選擇，不能搞"一刀切"。

 

（二）司法公正的主體

 

在刑事訴訟中，司法公正主體

 

的范圍究竟有哪些？學者們分歧較大，主要有以下幾種觀點：

 

1.認為刑事訴訟中司法公正的主體為犯罪嫌疑人和被告

 

人。因為司法公正的主體與刑事訴訟中人權保障的主體應該是統一的，而刑事訴訟中的人權主體僅指犯罪嫌疑人和被告人。

 

2.認為刑事訴訟中司法公正的主體，不僅包括犯罪嫌疑人、被告人，還應包括被害人。因為犯罪嫌疑人、被告人和被害人都是刑事訴訟中的當事人，對其中任何一方來說都存在著司法是否公正的問題。

 

3.認為刑事訴訟中司法公正的主體，不僅包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人，甚至還包括訴訟參與人等其他人員，如證人、鑒定人和翻譯人員等。因為他們也存在訴訟權利能否受到公正對待的問題。

 

（三）司法公正的標準

 

關于司法公正的標準，各國有所不同，但也有其共性，可以在不同的國家間相互借鑒或移植。有學者認為，司法公正在世界范圍內有其一般的、普遍的共同標準。1998年10月我國政府加入了《公民權利和政治權利國際公約》，該公約對司法公正的最低標準作了規定。根據條約必須遵守的國際法原則，我國應當做好以下幾個方面的工作：

 

1.加強司法獨立的制度保障；2.強調無罪推定原則；3.確立有中國特色的人身保護令制度；4.認真推行刑事法律援助制度；5.賦予犯罪嫌疑人、被告人拒絕強迫自證其罪的權利；6.禁止雙重追訴；7.改革勞動教養制度。

 

（四）制約司法公正的因素

 

當前制約司法公正的因素很多，概括起來主要有以下幾種因素：

 

1.認識因素。人們往往重實體公正而輕程序公正。

 

2.立法因素。法律并未真正確定司法最終裁判原則，使審判機關應有的地位發生信念動搖。

 

3.執法因素。實踐中的有法不依、執法不嚴使得司法公正成為空談。

 

（五）實現司法公正的措施

 

與制約司法公正的因素相適應，實現司法公正的措施相應地也就包括認識措施、立法措施和執法措施：1.強化程序公正觀念；2.統一司法解釋權；3.落實刑事訴訟法的基本原則和制度，如人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督原則、審判公開、陪審制度和辯護制度等；4.審判前程序應當進一步民主化。

 

四、關于司法獨立

 

（一）司法獨立的主體范圍

 

對于司法獨立的主體范圍，學術界的認識不盡相同，主要有以下觀點：第一種觀點是"兩家說"。即概括現行有關法律規范的規定，司法獨立的主體應當包括人民檢察院和人民法院，人民檢察院實行檢察獨立，人民法院實行審判獨立；第二種觀點為"一家說"。認為無論是從司法獨立的產生還是從現行的運作來看，司法獨立的主體僅指法院，不應包括檢察機關。個別同志主張"三家說"。認為公、檢、法在我國刑事訴訟中都是司法機關，因而，在刑事訴訟中不能把公安機關排除在司法獨立之外。

 

（二）司法獨立的種類

 

主要有兩種觀點：第一種觀點是外部獨立說。認為司法獨立是指司法機關獨立于其他國家機關；第二種觀點是內外獨立統一說。認為司法獨立既包括外部獨立，也包括內部獨立，即司法機關內部組織之間以及內部組織與機關之間的獨立，司法獨立最終應體現為法官獨立。當然內部獨立僅限于審判機關。

 

（三）司法獨立的制度保障

 

要真正實現司法獨立，必須使之制度化、規范化。應當從以下幾個方面進行制度保障設計：1.理順法院審判與人大監督的關系，并使之制度化、規范化； 2.賦予承審法官以獨立裁決自己所承辦案件的權力，理順合議庭與庭長、院長、審判委員會的關系，防止法院系統形成行政化體制；3.理順上下級人民法院的關系，防止上級法院以種種方式提前介入，非法干涉下級法院審判，使審級制度切實發揮保障訴訟公正的作用，以健全的訴訟機制維護當事人的合法權益；4. 改革法官、檢察官任免制度，為法官、檢察官提供職務保障，防止專斷性的開除和調動工作；5. 建立防止司法權力被濫用的制度。

 

（四）關于黨的領導與司法獨立

 

目前這方面存在的問題有：一是黨的政法委員會協調辦案；二是反貪中縣處級干部立案先走黨的組織程序，后走司法程序；三是在一些地方還存在著黨委審批案件的現象。

 

針對上述情況，有的學者提出在目前情況下可以推行以下辦法：

 

1.高層司法官員的任命權統一由中央行使。

 

2.改變司法機關按行政區域設置模式，采用類似銀行、海關、稅務等垂直管理體制。

 

3.強調由法院獨立向法官獨立過渡，強化法官個人責任。

 

4.把黨對司法工作的領導納入法制軌道，明確其權力、義務、責任及參與司法活動的程序，廢止政法委員會協調辦案制度。

 

（五）關于個案監督與司法獨立

 

針對現實中存在司法不公正的問題，人大提案準備通過個案監督法。圍繞這個問題展開了熱烈討論。主要有三種觀點：一種是肯定個案監督；一種是否定個案監督；還有一種認為，監督從長遠看不應肯定，但從現實看具有存在的必要性。

 

1.肯定說。主要理由是：

 

（1）司法權是人民代表制的二級分支。憲法規定人大的主要權力是保證法律實施，監督"一府兩院"，因此，司法權和人大的監督權相當于"孫悟空和如來佛的關系"。

 

（2）個案監督的起因在于司法腐敗。憲法和法律賦予檢察機關法律監督權，雖然實踐中法律監督發揮了重要作用，但檢察機關同樣也存在腐敗現象，公民在走投無路情況下選擇向人大申訴。

 

（3）人大監督有利于減少審判錯誤。人大行使個案監督權有合理依據。一是現行的憲法體制不是三權分立，人大當然享有監督權，這項權力不容否認；二是人大是代表人民的，人民群眾的呼聲可以而且應當通過人大提出來，實踐中人大的提案確實能解決問題；三是檢察機關作為司法機關，當然應當接受監督，就是作為法律監督機關，其本身也應接受監督。因此，個案監督不是要不要的問題，而是如何搞的問題。 

 

2.否定說。主要理由是：

 

（1）違背司法規律。司法權屬于解決爭訟的權力，具有強制性、親歷性、終局性。人大是實行代議制的，做不到這一點，而且人大的專業化不夠，沒有司法機制和司法程序。人大有什么理由證明自己比司法機關更高明呢？

 

（2）個案監督無法解決面臨的問題。一是證據效力。人大代表調查取得的證據有沒有證據效力？二是人大監督后得出的結論要不要通過法院審判委員會？如審委會成員不同意怎么辦？

 

（3）解決司法腐敗不應頭痛醫頭，腳痛醫腳，而應完善訴訟機制和訴訟制度。因此，應對外部制約機制進行根本性反思和探索。首先，不應舍本求末；其次，個案監督缺乏合理性，與社會發展趨勢不相符合；最后，個案監督成本太高，必然增加各方面負擔。

 

五、關于證據立法

 

證據是訴訟法中相對獨立的部分。近些年來，由于在刑事訴訟法貫徹實施中遇到了種種問題，普遍感到有關證據的立法過于粗略，因此訴訟法學界和司法實際部門都提出了需要加強證據立法的問題。

 

（一）加強證據立法的必要性

 

1.證據立法極為重要，是保證訴訟公正的首要問題。但刑事訴訟法典只解決了一些司法實踐中迫切需要解決的問題，證據一章基本未作改動，只增加了視聽資料和證人保護的原則性規定，條文只有幾條。

 

2.司法實踐中提出的許多問題需要回答。例如，怎樣掌握"證據確實充分"？對此，公檢法機關都感到為難；在逮捕條件中規定的"有證據證明有犯罪事實"怎樣理解，如何掌握？這一點高檢的掌握偏嚴，主要是考慮一旦錯捕了就得賠償："主要證據"指什么，使用不合法手段取得的證據要不要用？高法、高檢規定了言詞證據如果是由刑訊逼供取得的應當排除，但公安機關對此采取回避態度，形成了不一致。再如，非法證據排除規則是否適用，是絕對排除還是相對排除，怎樣排除，沉默權要不要搞等問題，都需要進行立法回答。在這些問題中，特別突出的是證人出庭問題。這個問題三大訴訟都存在，但刑事訴訟相對更嚴重。有學者說，我國證人的出庭率不到10%，調查發現，像上海這樣的大城市，證人出庭率不到5%，其他地方便可想而知了。這個問題不解決，審判方式改革面臨破產的危險。證人不到庭，抗辯怎么搞？最近還出現了新問題，如測謊、鑒定等。公檢法都在搞測謊，盡管最后不作為證據使用，但卻對定罪起了重要作用。高檢的文件說，測謊可以作為重要的輔助手段，但不能作為正式的證據。

 

（二）證據立法怎么搞？

 

學者們提出了三種方案：第一種方案，搞單行立法。先解決一些最迫切的問題，制定《證人出庭法》；第二種方案，搞一個統一的證據規則或《統一證據法》，認為現在條件已經成熟；第三種方案，主張三大訴訟各搞各的。有的學者已經搞了一個民事證據立法小組。究竟是統一搞還是單獨搞？如果獨立搞的話，又是怎么個搞法？對此，陳光中教授認為統一搞的條件還不成熟，主張三大訴訟法各搞各的。統一證據法在世界上很少，美國雖有，但主要適用于陪審團，不符合中國國情。借鑒各國的立法經驗，結合我國三大訴訟中的證據有的接近，有的大相徑庭，如行政訴訟中舉證責任倒置等的實際，分別搞可能容易一些，難度小些，可借鑒得多一些。三大訴訟各搞各的，哪個先搞都行。如果正式的立法還不成熟，不妨先搞個規則、規定。

 

（三）關于立法框架

 

有學者主張證據立法搞總則、分則兩大塊。總則解決原則性、原理性的問題；分則規定證據種類與證據規則。大框架設想是：第一條，宗旨；以后陸續是基本原則、證明標準、證明要求、無罪推定、疑案從無、非法證據排除規則，等等。理論上的分歧在立法上如何體現？在人大近期內似不大可能把證據立法納入立法規劃的情況下，學者們提出不妨先搞個《學術刑事證據法》，設計一個藍圖出來，供立法機關參考。即使最后在正式立法時不按這個辦，立一個靶子也好。否則沒有一個參照數，也難搞立法。

 

（四）關于證據規則的概念、功能和具體內容

 

證據立法的核心問題是確立證據規則。有學者認為，證據規則的涵蓋面比較寬泛，包括證據的收集與審查判斷的各種規范。也有學者認為，證據規則主要是關于證據客觀性的規則，這個規則可以分為指導性規范和強制性規范。

 

關于證據規則的功能，有學者認為，確立證據規則是為了限制法官的自由裁量權。證據規則的多少和是否明確與法官素質緊密相關，如果法官水平低，就需要明確化的規則。另一些學者則認為，證據規則的功能應是確保實體真實和保障人權的統一。

 

證據規則的具體內容應當包括：

 

1.證人作證規則。有學者建議確立交叉詢問規則、排除傳聞規則、反對錯誤誘導規則以及關鍵證人必須出庭規則等。

 

2.收集證據和非法證據排除規則。秘密取證應確立相應的合法化和證據轉化規則。有的學者提出："引誘、欺騙"的提法可以刪除，實際上，引誘、欺騙也談不到什么非法，從某種程度上講，沒有引誘和欺騙就沒有有效的訊問。

 

3.有的學者認為，證據立法應該少一些關于證據證明力的規則，以防止回到法定證據的老路上去。

 

4.有學者強烈呼吁盡快建立證據開示規則和證人作證制度，以解決立法滯后問題，并呼吁強化對證據規則的基礎性研究。

 

六、關于證據制度的理論基礎

 

（一）"誤區論"的理由和主張。

 

1.訴訟是以解決利益爭端為目的的活動，訴訟證明的客體是"法律事實"而非"社會和經濟上的事實"。裁判者就爭端和糾紛所作的裁判結論，并不一定非得建立在客觀真實的基礎上（例如，控告方舉不出有力的證據，他便會遭到敗訴的結果）。訴訟包含著一系列法律價值的選擇和實現的過程，而對于價值選擇和實現問題，無論什么樣的認識論學說，都不再具有有效的指導意義。因此，訴訟中的證明活動，盡管包含著一定的認識過程，但這種認識活動既不具有終局的意義，也不對爭端的解決具有決定性影響。

 

2.按照辯證唯物主義的認識論，訴訟中應以追求客觀真實為最高目標。這就為程序工具主義甚至程序虛無主義提供了合理化的解釋。它對證人資格、無罪推定、非法證據排除規則、沉默權制度和證明標準等制度的設計，都產生排斥的效果。"完全站在認識論的立場上看待證據規則，極容易在價值觀上掉入程序工具主義的陷阱，使得認識論意義上的'客觀真實'受到過多的強調和重視，而訴訟活動的過程則受到不應有的忽視。"

 

據此，他們認為對證據法的基礎應該重構，主張將"形式理性觀念"和"程序正義理論"確立為證據法學的兩個方面的理論基礎。（以上主張見何家弘主編的《新編證據法學》和陳瑞華、蔣炳仁所著的《走出認識論的誤區》。）

 

（二）對"誤區論"的批駁

 

陳光中教授對于這種"誤區論"進行了批駁。它認為，所謂"誤區論"本身陷入了誤區：第一，把認識論的一般規律與訴訟證明的特殊規律對立起來，以個性否定共性，以特殊規律否定一般規律，犯了"白馬非馬"的錯誤。第二，過分夸大了程序公正的價值作用，并把程序正義與認識規律對立起來，從而有意無意地否定或貶低了認識規律對訴訟證明的指導作用。

 

陳光中教授認為，仍然應當堅持把辯證唯物主義的認識論作為證據制度的理論基礎，這正是我國馬克思主義證據法學的特色和優勢。理由如下：

 

1.證據制度的核心問題是如何保證司法人員能夠正確認定案情事實，亦即如何保證主觀符合客觀。因此，它首先是一種認識活動，要受認識規律的制約。辯證唯物主義的認識論主要包括三點內容：一是可知論，二是反映論，三是實踐論。它與證據法學是普遍理論與部門理論的關系，即一般與特殊的關系。

 

2.訴訟證明的目的，總體來說是要達到客觀真實，也就是要求辦案人員對案情的主觀認識符合客觀的真實。辯證唯物主義的認識論認為，客觀真理是絕對真理與相對真理的辯證統一。刑事訴訟中的絕對真實，是指辦案人員運用證據正確無誤地認定案件事實，查明某人確實實施了犯罪或者完全排除其實施犯罪。也就是通常所說的"水落石出"、"真相大白"。但人的認識又具有相對性，就訴訟證明來說，它表現為兩個方面：一是有某些案件的事實難以查明；二是查明了的案件，其中有些細微末節無法查清。正因為如此，刑事訴訟中確立了罪疑從無等原則。

 

3.近幾年來，一些學者主張在刑事訴訟中不可能求得客觀真實，而只能求得"法律真實"或"相對真實"。"法律真實"的主觀隨意性很大，而"相對真實"論者則認為刑事證明只能達到近似真實，獲得"最大限度的蓋然性"而不可能得到絕對真實。"相對真實"論者否認了真實絕對性和相對性之間的辯證統一關系，認為兩者水火不相容。其錯誤在于認為一切都是相對真實，沒有絕對真實。連犯罪人究竟是誰也沒有絕對的把握，豈不太荒唐可笑了嗎？ 

 

4.我國刑事訴訟法規定"犯罪事實清楚，證據確實充分"的證明標準，可以說就是"客觀真實"的典型表現，總的精神是凡涉及對公民生命權、人身自由權和財產權的剝奪，即生殺予奪大權的行使，必須十分謹慎。在認定事實和適用法律上都應當堅持高標準、嚴要求。首先，"誰是犯罪實施者"需要確證無疑；其次，對于那些與定罪量刑有影響的一些事實和情節，也要盡量查清。至于與定罪量刑沒有直接關系的一些次要的事實或情節，則沒有必要查個水落石出。一個基本的原則是："犯罪越是嚴重，必要的證據最低要求就高"。即使在西方國家，也不是一概否定認識的確定性。如果連"犯罪者究竟是誰"也不能確定的話，就必然會造成冤假錯案。因而主張只將"排除合理懷疑"作為刑事訴訟的證明標準不適用于我國。（陳光中等著：《刑事證據制度與認識論》）

 

七、關于沉默權

 

所謂"沉默權"，是指犯罪嫌疑人、被告人在面對警察、檢察官和法官的訊問時，有保持沉默不予回答的權利。沉默權起源于17世紀的英國，美國繼承了沉默權制度并將其推向了極端。歐洲大陸法系各國也以不同形式采用了沉默權制度。

 

近兩年來，關于在我國是否應該賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，成為訴訟法學界和司法實際部門共同關注的一個熱點問題。目前大致有三種觀點：

 

（一）肯定說。認為沉默權是人類訴訟文明的結晶，目前在我國實行沉默權制度的社會條件已趨成熟，建議盡快通過立法程序賦予犯罪嫌疑人、被告人有沉默權。

 

（二）否定說。認為在當前嚴重犯罪劇增的情況下，不宜冒然引進沉默權，否則會對社會治安狀況造成沖擊，影響社會的穩定。

 

（三）限制說。認為原則上應該實行沉默權制度，但對黑社會犯罪、毒品犯罪、洗錢犯罪，以及貪污受賄、巨額財產來源不明等官員瀆職罪案不宜實行沉默權制度。