關鍵詞:違約金 補償性違約金 懲罰性違約金 調整原則  

 

論文摘要:違約金作為合同履行的擔保,是經濟活動穩定的重要保障。合同法第一百一十四條規定當事人可以申請對違約金進行調整,但違約金的性質以及違約金過高的判斷標準等問題在實踐中認識不一,導致司法實踐中做法各異,影響到法律的適用統一。本文擬就違約金調整問題進行探討。

 

一、違約金的內涵及性質

 

違約金是指由當事人約定或法律規定的、在一方當事人不履行或不完全履行時向另一方當事人支付的一筆金錢或其他給付。在許多國家的民法,違約金不僅具有根據約定所產生的擔保作用,同時具有根據法律規定所產生的制裁作用,故違約金具有補償性與懲罰性兩種特性。

 

補償性違約金,其功能主要是為了彌補一方違約后給另一方所造成的損失。在設定此種違約金時,當事人雙方應預先估計到違約可能發生的損失數額,并且在一方違約后,另一方可直接獲得預先約定的違約金數額,以彌補其遭受的實際損害。補償性違約金的功能重在補償違約相對方的損失。此種違約金的運用,使當事人免除了事后計算損害賠償數額的麻煩以及舉證困難。

 

懲罰性違約金,是指對債務人的過錯違約行為實行懲罰,以確保合同債務得以履行的違約金。懲罰性違約金與實際損失并無必然聯系,因此常常具有較高的數額。一般認為,在違約造成的損失數額高于違約金的數額時,違約金屬于賠償性的;在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數額時,違約金屬于懲罰性的。懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方,只要有違約的事實存在,違約方就應當承擔相應責任,除非有法定或約定的免責事由。懲罰性違約金的適用對于有效減少違約事實具有重要作用,起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個角度來看,懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價值目標,即公平和正義。

 

違約金的性質可以由當事人約定,也可以不約定。在當事人沒有約定違約金性質的情況下,違約金性質應當視違約金的具體功能而定:當違約沒有造成實際損失或者造成的實際損失低于違約金數額時,此時的違約金是懲罰性違約金;當違約造成實際損失且實際損失高于或相當于違約金數額時,此時的違約金是補償性違約金,支付補償性違約金后仍不足以彌補實際損失的,仍應支付賠償金,以彌補實際損失。

 

二、關于違約金性質的認識誤區及其矯正

 

梁慧星先生認為懲罰性違約金即合同(或法律)規定在不履行或不適當履行時支付的作為懲罰的金額。而賠償性違約金,則為雙方預先估計的損害賠償的總額。這一區別在實踐上的意義在于,如果是懲罰性違約金,則債權人除請求違約金外,更得請求履行主債務或請求損害賠償;反之,如果屬于賠償性違約金,則只能請求違約金,不得再請求履行主債務或額外請求損害賠償。崔建遠先生認為,對此二者的區分基本上可以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準,其中懲罰性違約金的性質決定了受害人除請求償付違約金外,更得請求強制實際履行或損害賠償;在合同不能履行的情況下,受害人除請求償付違約金以外,還有權請求損害賠償。而賠償性違約金的性質決定了受害人只能請求強制實際履行,或者主張償付違約金,不能雙重請求;在合同不能履行情況下,受害人只能請求償付違約金,并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純為遲延履行而約定時才承認。

 

上述觀點均認為,如果屬于補償性違約金,則在違約金之外,不得再額外請求損害賠償。若此,則此時所謂的"違約金"的實質是約定損害賠償,與違約金無關,而約定違約金與約定損害賠償有實質區別。違約金與賠償金是兩個不同的概念,具有不同的內涵和外延。故上述觀點忽略了補償性違約金與懲罰性違約金的本質區別,即違約金是否與實際損失相聯系。懲罰性違約金與實際損失無關,無論是否造成實際損失,均應按照約定支付違約金;而補償性違約金與實際損失密切相關,其支付旨在彌補違約造成的損失,且當補償性違約金不足彌補實際損失時,還應支付賠償金以彌補實際損失。懲罰性違約金與實際損失沒有必然聯系,有無實際損失均不影響依約支付懲罰性違約金,而補償性違約金與實際損失密切相關,甚至可以說,補償性違約金的支付原本就是為了彌補實際損失。因此,關于違約金性質的界定,可以在下列層面展開:第一,違約金的性質可以由當事人約定,也可以不約定,有約定的,從其約定;沒有約定的,其性質應從是否有實際損失方面界定。第二,當沒有約定違約金性質時,其性質的界定應與實際損失相聯系。違約沒有造成實際損失或者違約金高于實際損失的,此時的違約金是懲罰性的;違約造成了實際損失,約定的違約金數額低于或相當于實際損失時,此時的違約金是補償性的。第三,如果法律規定或合同約定當事人在支付違約金后,還可以請求強制實際履行,此時的違約金是懲罰性的。

 

三、違約金過高的判斷標準與調整標準

 

(一)補償性違約金的判斷及調整

 

從性質上看,賠償性違約金是損害賠償的預設,債權人在賠償性違約金之外不能再主張損害賠償,補償性違約金責任的目的在于補償受害人所遭受的損失,使受害人恢復到合同訂立前或合同如約履行時的狀態,這決定了補償性違約金不可能過分偏離違約所造成的損失,這也是合同法第一百一十四條對賠償性違約金采干預主義的原因。一是約定的違約金低于造成的損失的判斷與調整。合同法第一百一十四條第二款規定,"約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加"。此處"低于"的判斷標準實際就是違約造成的損失,只要賠償性違約金低于造成的損失,債權人即可請求法院進行調整。至于調整的標準就是將違約金調整到與造成的損失相一致的水平。根據合同法第一百一十三條,造成的損失包括全部實際損失和可得利益損失。值得注意的是,合同解除或終止后所產生的損害 ,并非履行利益損害的范圍,不應當計人造成的損失之內。在計算造成的損失時,應當充分考慮損害賠償范圍限定規則的約束。這些規則包括合同法第一百一十三條可預計性規則、第一百一十九條減損規則、第一百二十條過錯相抵規則以及司法實踐中常用的損益相抵規則。由于第一百一十四條第二款規定的賠償性違約金采完全賠償原則,只要違約金低于造成的損失,就應當找齊,沒有回旋的余地。有學者擔心法院的自由裁量權無法受到節制,最終導致違約金規范目的落空,因此試圖對第一百一十四條第二款的"低于"一詞作限制性解釋,即主張只有在違約金明顯低于造成的損失時法院才能對違約金進行調整。其實合同法第一百一十四條之所以允許債權人在違約金一旦低于造成的損失時即可申請調整,其目的在于保護守約方,且該條將啟動違約金調整程序的權利賦予守約方。法院并沒有依職權主動調整違約金的權限。從法經濟學的角度來看,作為經濟人,實在難以想象守約方會為了違約金與造成的損失之間的微小差額而愿意付出巨大的訴訟成本。

 

筆者認為,過高違約金的判斷標準應當參照適用最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房買賣解釋) 16條,即若約定的違約金超過造成的損失的 130%則屬于約定的違約金過分高于造成的損失,債務人有權要求法院予以刪減。一是商品房買賣解釋第十六條是對商品房買賣中約定違約金過分高于造成的損失之判斷標準的直接規定,且該規定是合同法實施之后頒布的,反映了最高人民法院判定"約定的違約金過分高于造成的損失"的意見傾向。二是商品房買賣解釋第十六條的規定具體明確,易于操作,可以適用于針對所有違約情形而約定的違約金。至于過高違約金的調整標準,應在造成的損失額與該損失額的 130%之間允許法院依據公平原則自由裁量。在行使自由裁量權時,法院應當對相關因素給予充分考慮。有學者認為。如果違約沒有造成損失,法院可將違約金調整至原金額的 20%到 50%,但是不能將違約金調整為零。還有學者認為,對于賠償性違約金,若無損失發生,違約方又非故意違約 ,法院可以免除違約金責任。@筆者認為 ,如果違約未導致損失發生,法院在綜合考慮前述因素的基礎上可以把違約金調整為零,即免除違約金責任,這是法院自由裁量的范圍。

 

(二)懲罰性違約金的判斷及調整

 

如雙方當事人在合同中明確約定了懲罰性違約金,基于合同自愿原則,法律應當認可其效力。但這并不意味著懲罰性違約金可以不受任何規制,因為若放任其游離于法律的強行規制之外,有可能會使懲罰性違約金異化為當事人之間的賭博條款,成為一方當事人壓榨另一方的工具,有損社會公序良俗。總體而言,對懲罰性違約金的規制應當包括以下幾個方面:第一,合同無效與可撤銷制度。具體合同中的違約金條款應受到合同法第五十二條無效制度、第五十四條可撤銷制度的規制。第二 ,格式合同條款的限制性法律規定。如果懲罰性違約金條款是以格式條款形式訂立的,該條款還應當遵守合同法對格式條款的限制性規定。第三,公平原則。盡管懲罰性違約金本質上是對違約行為的懲罰,但是這也不意味著此類違約金可以背離公平原則。判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則,可以依據最高人民法院具體適用經濟合同法的若干問題的解答第9"為防止當事人濫用自行約定的權利,違約金的數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限,對超出部分,可不予保護。"原因為:一是我國經濟合同法第三十一條采用的是以懲罰性違約金為主 、賠償性違約金為輔的立法體例,最高人民法院具體適用經濟合同法的若干問題的解答第9條作為對經濟合同法第三十一條的具體解釋 ,顯然也是針對懲罰性違約金而規定的。盡管該司法解釋已經隨著經濟合同法的失效而不再具有法律拘束力,但該司法解釋反映了最高人民法院在這一問題上的傾向性意見,對判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則仍具有相當的借鑒意義。二是以不超過合同未履行部分的總值為標準,既可以體現對違約方的懲罰,符合懲罰性違約金的本質屬性 ,又沒有損害當事人信賴合同如約履行的期待利益,有利于平衡當事人的利益,具有合理性。

 

至于懲罰性違約金的調整標準,應當屬于法院自由裁量的范圍,即法院有權在合同未履行部分的總值以下依公平原則對懲罰性違約金進行調整。同對賠償性違約金做出具體調整時一樣,法院在行使該自由裁量權時,也需要對相關因素給予充分的考慮 ,如當事人依據合同可以獲得的利益,雙方當事人的談判交涉能力是否對等。法院在對懲罰性違約金進行調整時,應當尊重雙方當事人懲罰違約行為的合意,使調整的結果仍保留對違約方的懲罰性。故法院一般不宜免除懲罰性違約金責任,即不得將懲罰性違約金調整為零。

 

四、司法實踐中違約金調整的幾個原則

 

(一)要審查合同是否生效。依法成立的合同在當事人之間方產生一定的法律約束力。合同雖由當事人自愿訂立,但如果其訂立的合同有危害國家利益和社會公共利益等法定歸于無效的情形,均應確認其是無效合同。

 

(二)要基于當事人的請求。對于依法成立的合同,違約條款對當事人雙方均具有法律約束力,非得雙方協商認 可或依法定程序不得變更。法官對當事人自愿約定的違約金應予充分尊重,即使根據一般交易規則和法官本人的認知經驗能明顯地作出違約金數額過低或過高的判斷,在當事人未提出申請變更的情況下,不宜主動依職權干預。但司法對于約定違約金的干預,并不應始終處于消極的狀態。在訴訟中,如果一方當事人由于對合同條款或法律規定的理解出現偏差或受認知能力的局限,對明顯不合理的違約金條款末主動提出異議申請變更,法官對此負有釋明的義務,可以某種方式告知當事人,其有權申請人民法院予適當變更。當然,在法官就有關法律規定作出闡釋后,當事人仍未提出變更申請的,法官亦不得直接判決變更。

 

(三)要以受害方損失為比照。我國《合同法》確定了"以賠償性違約金為主,懲罰性違約金為輔"的立法精神,強調違約金主要是有補償性,它是預定的損失賠償額,這種損失賠償額的預定,應當是公平合理和恰如其分的,且不具有懲罰目的,但在特定情況下也承認懲罰性違約金。如違約金單純為遲延履行而約定。這種立法體例改變了原《經濟合同法》違約金的懲罰性原則為主,補償性為輔的規定,從而防止產生"違約越重、制裁越輕,違約越輕、制裁越重的奇怪現象。由此不難理解當事人對違約金所作的約定,主要是補償受害人所受損失,以實現合同目的。所謂約定違約金數額的過高或過低是與所受的損失相比較而言的。因此,在司法實踐中,當違約行為發生后,一方當事人申請變更約定違約金時。法官可以比照受害方所受損失對約定的違約金數額予以適當調整。這里的損失既包括受害方的實際損失,也包括所失利益。

 

(四)要區分不同的違約形態。違約主要分為預期不履行、完全不履行、不適當履行三種形態,具體的違約形態還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、部分履行、加害履行等。不同的違約形態違約方在主觀上的過錯、違約原因、違約的法律后果及補救方式是不相同的。如遲延履行與拒絕履行的主要區別在于當事人的主觀意志不同。在遲延履行的情形下,當事人是愿意履行的,并且沒有作出不履行的意思表示,而在拒絕履行的情形下,當事人已沒有履行的意愿,并已以明示或默示的方式表明其意思。雖然我國《合同法》對違約責任的歸責原則采用了嚴格責任原則,但并不妨礙法官在堅持該原則的前提下對約定的違約金進行適當調整時,綜合考慮到違約的具體形態以及違約方的主觀過錯。因為只有在確認違約方應承擔違約責任的基礎上才會論及對違約金數額的調整。如果違約方并無過錯或僅有過失而造成自己違約,對方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數額時,則可適當調減。反之亦然,如果約定的違約金是一筆整數,而違約僅僅只是部分不履行,而不是對整個合同義務的不履行,即在合同的主債務可以分開的情況下,債務人已經履行了部分債務,此時法官可根據具體情況,如已履行的比例,減少違約金的數額。

 

(五)要分析違約方的經濟承受能力。當違約方經濟上確有困難時,如不適當減少違約金數額,確實會使違約方難 以開展正常的生產經營。但此點應從嚴掌握。因為如果違約金數額是合理的,是違約方應當支付的,則違約方一般不能以其經濟困難為由而隨意要求減免,否則必然會弱化違約金責任的約束,使違約金條款不能發揮應有的作用。只有在特殊情況下,法院認為酌情考慮違約方的經濟情況符合公平和誠實信用原則,才能減少違約金數額。

 

 

參考文獻 :

 

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