在建設工程領域存在大量的轉包、分包、轉租的狀況，而項目經理無權、越權對外從事商業活動，甚至以其個人名義簽訂并實際履行合同的情形亦日益增多。對此我國《合同法》第四十九條關于表見代理的規定為上述問題的解決提供了法定依據。但是，由于建設工程項目合同的履行期間較長、交貨付款方式獨特等自身復雜性和項目經理無權代理行為的多樣性，導致表見代理的認定遇到相當大的困難，在司法實踐中給法官帶來了極大的困擾。

 

一、          問題的提出

 

首先來看一則案例：A公司在某地開發一個房地產項目，并將該項目發包給B公司，B公司又將該項目轉包給C公司，C公司又轉包給個人史某某。梁某甲、梁某乙系該項目工地施工人員，楊某甲系該項目工地財會人員。原告楊某乙系建材銷售商，應史某某、梁某甲的口頭要求向案涉項目工地供應建材。在項目施工期間，梁某甲以委托代理人的身份與第三人D公司簽訂一份買賣合同，該份合同需方以“C公司某項目經理部”簽章、梁某甲簽字確認。其后，梁某甲、梁某乙、史某某向原告出具一份欠條，載明“今欠到楊某乙建材總欠款壹拾壹萬元（以上條子全作廢），已付叁萬元尚欠捌萬元正。”在該欠條左下方財務會計楊某甲確認此欠款已核實。后原告楊某乙向史某某索要貨款被拒，遂起訴C公司要求支付貨款，并由A公司承擔連帶給付責任。

 

本案中A公司并非買賣合同相對人，依據合同相對性原則，其不應當承擔還款責任。這一觀點并無爭議。至于C公司是否應當承擔還款責任有以下兩種意見：

 

一種意見認為，因該項目部與第三人的買賣合同簽章為“C公司某項目經理部”，且梁某甲作為C公司的委托代理人，則本案中同類行為應當構成表見代理，C公司應承擔還款責任。

 

一種意見認為，原告與史某某、梁某甲等人簽訂口頭買賣合同并履行合同過程中，并無證據證明梁某甲有權代理被告C公司對外簽訂合同或確認債權債務，故本案中的交易行為不構成表見代理，行為人梁某甲出具欠條的行為應由其個人承擔。

 

二、表見代理的學理定義與判定規則

 

按照我國民法理論，狹義的無權代理和表見代理都屬于無權代理。前者是指“代理人”不僅沒有代理權，也沒有使善意第三人相信其有代理權的表象，而以“代理人”自己名義所為的民事法律行為；后者依據我國《合同法》第四十九條的規定，是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止以后，以被代理人的名義從事代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的無權代理。該種代理行為本屬無權代理，但因“被代理人”的行為造成具有代理權的表象，為保護善意相對人的信賴利益和交易安全，由“被代理人”而非“代理人”負代理行為的效果。

 

表見代理的構成要件如下：

 

1、以本人名義為法律行為，即“代理人”行使行為時必須明示以“被代理人”名義為民事法律行為。

 

2、行為人無代理權，即“代理人”或者沒有代理權，或者超越代理權，或者代理權終止后仍進行代理行為。

 

3、須有使相對人信其有代理權的表征。雖然被代理人沒有實際授權他人代理，但依據外觀表示能夠推斷出無權代理人“具有代理權”。例如，介紹信、蓋有公司印章的空白合同。此時，只要無權代理人以被代理人名義與善意第三人實施了民事行為，即構成表見代理。

 

4、須相對人為善意無過失。首先，相對人必須是善意的，即相對人確實不知道其為無代理權。如果相對人明知代理人無代理權仍與之為民事行為，則為惡意，不構成表見代理。其次，相對人須無過失，即應認真的審查代理人是否享有代理權。

 

二、          本案表見代理的界定

 

依據《合同法》第四十九條及最高院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中關于表見代理行為認定的要求，結合表見代理構成要件理論，本案中表見代理的認定應當從以下幾個方面來判斷：

 

1、史某某、梁某甲并未以C公司名義與原告楊某乙進行交易。本案中，交易雙方是通過口頭約定方式對交易內容進行了明確，雖然史某某、梁某甲是“C公司案涉項目工地”（此名稱僅用以表明該工地名稱）的工作人員，但兩人與原告楊某乙聯系交易時并未向其出示代表C公司或受C公司委托訂立買賣合同的授權委托書，也未訂立由C公司蓋章的書面買賣合同，且在之后出具的還款承諾書上亦簽自己姓名而非以C公司名義簽章，故案涉交易行為不符合表見代理的構成要件。

 

2、史某某、梁某甲并無使原告楊某乙相信其有權代理C公司與其交易的表象。本案原告楊某乙主張史某某、梁某甲代表C公司的主要證據是，史某某、梁某甲與第三人簽訂的買賣合同及另案卷宗材料（以C公司給付貨款調解結案）。雖然原告提交的買賣合同中存在梁某甲作為案涉項目部委托代理人的表述，但值得注意的是，梁某甲當時并未提交由C公司簽章的明確授權范圍、期限的授權委托書，故該份合同的授權依據建設工程項目施行的特點具有一次性的特征，此外梁某甲并非案涉項目的實際承包人，僅作為該工地的工作人員。而在本案原告與史某某、梁某甲的交易中，史某某、梁某甲也并未向原告出具授權委托書等證明其代理C公司進行交易的證明材料。另案是調解結案，調解書中并無史某某、梁某甲作為C公司在案涉項目代理人的表述或相同意思表示。因此，沒有證據證明原告在交易時相信史某某、梁某甲有權代表C公司，這一點也說明了原告楊某乙并非善意。

 

3、原告楊某乙具有過失。原告在與史某某、梁某甲交易過程中，沒有簽訂書面合同，亦不審查核實史某某、梁某甲的身份及有無代理權，同時在還款承諾書上沒有要求C公司加蓋印章。在交易過程中，也未要求C公司予以確認或追認，存在明顯的過失。

 

綜合案情和表見代理的構成要件分析，本案不構成表見代理。