以物抵債是債權(quán)人與債務(wù)人約定，用債務(wù)人擁有產(chǎn)權(quán)的物來作為清償其對債權(quán)人所負債務(wù)的一種變通方式，以物抵債是一種特殊的履行手段。如何區(qū)分合同約定是合法有效的以物抵債還是法律絕對禁止的流質(zhì)契約，人民法院應(yīng)當予以嚴格審查。

 

原告：南通三建公司。

 

被告：江蘇天驕公司。

 

江蘇天驕公司于2006年取得一地塊，2008年12月其與南通三建公司簽訂建筑施工合同，委托南通三建公司承建其項目，工程于當年10月開工，雙方在合同中約定了付款進度。后因江蘇天驕公司未及時支付工程進度款，導(dǎo)致雙方發(fā)生糾紛，后經(jīng)當?shù)卣畢f(xié)調(diào)，2009年1月3日雙方達成補充協(xié)議，約定天驕公司給付南通三建公司工程款300萬元，如果江蘇天驕公司在2009年1月14日前沒有能按時給付，則江蘇天驕公司將項目土地使用權(quán)以500萬元的價格一次性出讓給南通三建公司，補充協(xié)議簽訂后，江蘇天驕公司并未付款，原告南通三建公司遂訴至法院，要求江蘇天驕公司履行補充協(xié)議，將涉案土地變更至自己的名下。

 

被告江蘇天驕公司答辯稱補充協(xié)議系原告南通三建公司在糾集社會閑散人員對被告江蘇天驕公司的工作人員實施非法拘禁的情況下，受脅迫而簽署的，不是其真實意思表示，該協(xié)議應(yīng)為無效。

 

一、二審法院經(jīng)審理均認為被告對其辯稱的協(xié)議不是其真實意思表示，并未提供相應(yīng)證據(jù)支持，并未提供案發(fā)時有報案記錄或者事后向法院申請撤銷該補充協(xié)議的證據(jù)，據(jù)此認定該協(xié)議是雙方真實意思表示，雙方約定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件已經(jīng)成就，南通三建公司依補充協(xié)議合法取得該地塊的土地使用權(quán)，判決支持了南通三建公司的訴請。判決后，江蘇天驕公司不服，以補充協(xié)議系受脅迫簽訂且系以不合理的低價轉(zhuǎn)讓為由向江蘇省高級人民法院申請再審，江蘇省高級人民法院裁定駁回天驕公司的再審申請。天驕公司向最高人民法院申訴，最高人民法院指定再審，理由之一是補充協(xié)議約定的以地抵債屬于流質(zhì)契約，違反了物權(quán)法第186條、擔保法第40條、擔保法司法解釋第57條的規(guī)定，應(yīng)為無效，涉案土地應(yīng)當經(jīng)過評估后由天驕公司支付工程款給三建公司。

 

以物抵債是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協(xié)議，其作為民事糾紛的履行方式之一，并未被我國法律所禁止，且在司法實務(wù)中也較為常見。以物抵債充分體現(xiàn)了債權(quán)、債務(wù)關(guān)系人的意思自治，能為確保債權(quán)人的權(quán)益實現(xiàn)提供一種現(xiàn)實、直接的解決方式，也能為債務(wù)人合理調(diào)配名下財產(chǎn)清償債務(wù)提供可能，做到物盡其用，各取所需。這種方式，尤其在債務(wù)人無履行能力的情況下，能為雙方提供一種雙贏的解決糾紛的模式。

 

本案中的補充協(xié)議本質(zhì)上就是以地抵債的協(xié)議，是比較常見的以物抵債，但該補充協(xié)議是否屬于流質(zhì)條款，而應(yīng)認定為無效是本案審查的關(guān)鍵。幾級法院對此的認識和理解不同導(dǎo)致了判決結(jié)果也不同。

 

第一種意見認為，補充協(xié)議的約定屬于附條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。現(xiàn)因天驕公司未履行付款義務(wù)，雙方約定的條件已經(jīng)成就，應(yīng)予認定。但判決主文中直接確認土地物權(quán)有違合同審理原則，可以判決雙方繼續(xù)履行補充協(xié)議。

 

第二種意見認為，當事人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系仍為工程款糾紛，以物抵債僅是債權(quán)保證，不產(chǎn)生新的法律關(guān)系。在未履行的情況下，當事人仍應(yīng)按原法律關(guān)系進行審理。

 

第三種意見認為，補充協(xié)議系以物抵債，由于以物抵債系實踐性法律行為，而當事人尚未履行土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，故抵債未成，仍應(yīng)以原工程款爭議審理雙方的法律關(guān)系。

 

第四種意見認為，雙方之間補充協(xié)議的約定有流質(zhì)性質(zhì)，應(yīng)認定無效。

 

筆者同意第三種意見，本案中的補充協(xié)議符合流質(zhì)契約，且以物抵債應(yīng)屬于實踐性合同，雙方就涉訟的土地使用權(quán)并沒有辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)，以地抵債并未成立，雙方仍按建筑工程施工合同關(guān)系處理工程款糾紛。

 

從本案可以看出司法實務(wù)中對流質(zhì)契約如何進行審查認定是處理以物抵債是否有效的難點。

 

一、            流質(zhì)契約的概念

 

所謂流質(zhì)契約，是指當事人在簽訂抵押合同時，或者債權(quán)清償期屆滿前，約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的契約。

 

設(shè)立流抵契約的目的主要是為了直接以擔保物的價值實現(xiàn)債權(quán)人的利益，無需對擔保物的價值進行評估、清算或結(jié)算程序，因此有可能會出現(xiàn)擔保物的價值超過被擔保的債權(quán)數(shù)額，從而導(dǎo)致?lián)Ｎ锏奶峁┱撸▊鶆?wù)人或第三人）的利益受到損害。許多國家的立法普遍對流抵契約明文予以禁止。如《德國民法典》第1229條就規(guī)定根據(jù)出賣權(quán)發(fā)生前達成的某項協(xié)議，質(zhì)權(quán)人如不受清償或不適時地受清償，質(zhì)物的所有權(quán)就應(yīng)歸屬于質(zhì)權(quán)人或轉(zhuǎn)讓給質(zhì)權(quán)人的，該協(xié)議無效。《日本民法典》第349條也規(guī)定質(zhì)權(quán)設(shè)定人不能在設(shè)定行為或債務(wù)清償期前的契約中與質(zhì)權(quán)人約定：許諾質(zhì)權(quán)人以取得質(zhì)物的所有權(quán)作為清償，或以其他非依法律規(guī)定的方法處分質(zhì)物。我國臺灣地區(qū)民法典以前對流質(zhì)條款也采取絕對禁止主義，但2007年經(jīng)過修訂對流質(zhì)條款在當事人之間的效力也僅僅采取有限承認的態(tài)度。可見流質(zhì)契約有時雖然是當事人意思自治的表示，但因違反了相關(guān)法律規(guī)定而被各國法律普遍禁止。我國對流質(zhì)契約也采取的絕對禁止主義。我國《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”《擔保法》第40條：訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。這些條款均是關(guān)于流質(zhì)契約禁止的規(guī)定，表明了我國立法對流質(zhì)契約的嚴格禁止態(tài)度。

 

二、流質(zhì)契約禁止主義的價值分析和法理基礎(chǔ)

 

各國立法為什么用公權(quán)力來對抗流質(zhì)契約的約定，對流質(zhì)契約采取嚴格的禁止態(tài)度呢，該規(guī)定是否違背了民法的意思自治原則呢？盡管民法以意思自治為原則，尊重當事人的意愿。從合同形式上看，抵押權(quán)人與抵押人簽訂流質(zhì)契約，通過約定方式實現(xiàn)擔保權(quán)利，符合民法意思自治的精神，然而當事人是否自愿，司法實務(wù)中難以判斷，當事人也常常以非真實意思表示，系受脅迫訂立為由主張合同無效。確實是否系雙方真實意思表示從表面上是無法直接判斷的，因為意思表示屬于內(nèi)心意愿表現(xiàn)于外部的一種活動，在當事人意思表示不自由的情況下，其內(nèi)心真實意思與表現(xiàn)于外部的意思有時并不一致，甚至是截然相反的。如果我們僅從抵押人簽訂流質(zhì)契約這一點就直接認定系雙方其真實意思表示顯然有失公允。而且當事人由于經(jīng)濟上處于急需窘迫狀態(tài)，有時根本無法選擇，只好接受流質(zhì)契約，這是明顯違背其真實意愿的。就抵押權(quán)人而言，在設(shè)立抵押權(quán)時可能抵押財產(chǎn)的價值遠遠大于所擔保債權(quán)，而在實現(xiàn)抵押權(quán)時抵押財產(chǎn)的價值卻一落千丈，遠遠小于所擔保的債權(quán)，這也是抵押權(quán)人所根本不愿看到的，讓其接受抵押物價值大大縮水的后果也不能說就是符合其真實意愿。因此可以說，流質(zhì)契約不可能是當事人意思自治的產(chǎn)物。禁止流質(zhì)契約的規(guī)定并沒有違背當事人意思自治，并不存在公權(quán)力過分干預(yù)私權(quán)的說法。只是法律對當事人約定進行的合法性審查。

 

具體來講，對流質(zhì)契約采取嚴格禁止態(tài)度，主要是出于以下考慮：1、保護弱勢債務(wù)人的利益。法律作為一種社會規(guī)則，其基本價值之一就是為了實現(xiàn)社會公平與正義，從而保護社會成員的正當權(quán)益。特別是對弱勢群體的保護歷來就是法律的天職。法律設(shè)立專門的一些規(guī)則對弱勢群體進行傾斜保護，從而更好的實現(xiàn)社會公平。流質(zhì)契約之禁止就屬于這種規(guī)則，為了保護所謂的弱勢債務(wù)人的利益，以避免其因處于弱勢地位而遭受重大的損失。實踐中，一些債務(wù)人為獲得債權(quán)人的融資，往往在交易中處于被動接受的地位，容易因一時的資金周轉(zhuǎn)，而簽訂城下之盟，把價值較高的物為很少數(shù)額的債權(quán)進行擔保，或者即使在等值擔保的情況下，也會因擔保標的物的價值上升而喪失利益。2、保護擔保物權(quán)人以外的其他債權(quán)人。因為如果不經(jīng)過清算，而直接將擔保標的物歸于擔保權(quán)人所有，在擔保標的物的變現(xiàn)價值大于擔保權(quán)人債權(quán)額時，使得抵押人與其他債權(quán)人喪失了可能取得的利益，有損其他債權(quán)人的利益。3、符合擔保權(quán)的性質(zhì)。擔保權(quán)是以擔保物的價值作為債權(quán)實現(xiàn)的保障，所以，它是一種價值權(quán)、以擔保標的物的價值額作為擔保，這樣，當然會出現(xiàn)擔保物的價值與所擔保的債權(quán)額之間的不完全平等的情況。而流質(zhì)契約的約定，忽視了這種價值之間的不完全平等性，將擔保標的物統(tǒng)一歸為擔保權(quán)人所有，這與擔保權(quán)的價值權(quán)性質(zhì)不相符合。4、防止國有資產(chǎn)的流失。在我國，許多國有企業(yè)因為生產(chǎn)的需要向銀行貸款，并以企業(yè)的國有資產(chǎn)作為抵押。在對國有資產(chǎn)的監(jiān)管、法律規(guī)制等還不夠完善的情況下，如果允許國有企業(yè)私自將國有資產(chǎn)設(shè)立流質(zhì)契約，如果到期不能償還債務(wù)，則將可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)直接歸于債權(quán)人，尤其是一些國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人可以利用這種手段逃避國有資產(chǎn)的主管部門對國有資產(chǎn)的監(jiān)管，從而造成國有資產(chǎn)的大量流失。所以，我國法律上對此做出了明確的禁止性規(guī)定。

 

三、流質(zhì)契約的認定

 

認定以物抵債是否屬于流質(zhì)契約，是案件審理的難點。筆者以為對流質(zhì)契約應(yīng)予嚴格審查，以免侵犯當事人意思自治，造成對私權(quán)的不合理干預(yù)，對于流質(zhì)契約的認定應(yīng)綜合以下幾個方面分析：

 

（一）從流質(zhì)契約設(shè)立的時間點上考察，流質(zhì)契約一般是在設(shè)立擔保時或債務(wù)履行期屆滿前雙方就對抵押物的權(quán)屬進行了約定。如果在履行期限屆滿后所做的以物抵債的約定，且已經(jīng)履行了相關(guān)的權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應(yīng)認定是一種變通的履行手段，如是雙方合意的結(jié)果，在債權(quán)人金錢不足以償還時，對債權(quán)人、債務(wù)人來說是履行各自義務(wù)，實現(xiàn)償還債務(wù)的目的的最佳途徑。

 

（二）從流質(zhì)契約的法律關(guān)系上考察，流質(zhì)契約所涉及的法律關(guān)系一般是抵押關(guān)系或質(zhì)押關(guān)系，對流質(zhì)契約法律規(guī)定得很明確，只能是在抵押關(guān)系和質(zhì)押關(guān)系中存在。當事人本意是保全債權(quán)。

 

（三）從客體上考察，流質(zhì)契約的對象是擔保標的物，針對的權(quán)利是擔保標的物的所有權(quán)歸屬。如果到期債務(wù)人不能履行債務(wù)，則標的物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有。（4）從法律后果上考察，根據(jù)流質(zhì)契約，債務(wù)人不履行債務(wù)時，則由債權(quán)人直接取得擔保標的物的所有權(quán)，且無法依債務(wù)人事后的清償行為回轉(zhuǎn)擔保標的物的所有權(quán)。債務(wù)人對該擔保物優(yōu)先享有了受償權(quán)，排除了其他債權(quán)人的受償權(quán)。（5）、從實現(xiàn)債權(quán)的程序上看，是否經(jīng)過合法有效的評估、拍賣等程序確定擔保物的合理價值，如果未經(jīng)過相關(guān)的評估或者拍賣程序，直接確定標的物的價值和權(quán)屬的，會造成擔保物價值評估得過高或者過低，很可能屬于流質(zhì)契約。（6）、從標的物價格的合理性上看，是否與所抵債務(wù)相當，如果雖未經(jīng)評估，但價格與市場價格，當事人之間的債務(wù)大致相當，應(yīng)予以認定。

 

綜合以上幾點，就本案而言，江蘇天驕公司與南通三建公司的債務(wù)履行期限本已經(jīng)屆滿，事后雙方達成了補充協(xié)議，約定的履行期限為200年1月14日，給予了江蘇天驕公司一定的延展期，應(yīng)認定為雙方就履行期限達成了新的合意，一致同意將履行期限變更至2009年1月14日。在履行期限尚未屆滿的情況下，雙方約定如江蘇天驕公司沒有能按時給付工程款，則天驕公司將項目土地使用權(quán)以500萬元的價格一次性出讓給南通三建公司，屬于在債務(wù)尚未屆期時就約定達成的以物抵債合同，該合同實為債權(quán)的擔保，因具有流質(zhì)性質(zhì)和特點，應(yīng)認定無效。且雙方?jīng)]有辦理相關(guān)權(quán)屬變更預(yù)告登記手續(xù)，以地抵債也沒有實際成立。

 

四、流質(zhì)契約無效的處理

 

根據(jù)我國物權(quán)法以及擔保法的相關(guān)規(guī)定，我國對流質(zhì)契約采取的絕對禁止主義。當事人在履行期限屆滿前約定在債務(wù)履行期屆滿債權(quán)人未受清償時，標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，符合流質(zhì)契約特點的，應(yīng)認定為無效。但流質(zhì)契約并不當然導(dǎo)致整個合同無效，僅僅關(guān)于流抵的條款因違反法律禁止性規(guī)定而當然無效。

 

實務(wù)中如果流質(zhì)契約無效，應(yīng)對當事人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系進行審查，依照基礎(chǔ)法律關(guān)系的法律規(guī)定進行實體處理。如果一方當事人以違約為由而要求對方當事人繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議的，因該流抵約定無效，應(yīng)駁回其訴請。但由于雙方之間仍然存在真實的基礎(chǔ)法律關(guān)系，應(yīng)對當事人進行釋明，告知其流質(zhì)契約無效，要求其按照原法律關(guān)系提出合法的訴請，如果當事人同意變更訴請要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，應(yīng)當繼續(xù)審理。如果當事人不同意變更，則應(yīng)駁回其訴訟請求。

 

結(jié)合本案來說，江蘇天驕公司與南通三建公司的補充協(xié)議簽訂于雙方均同意延展的履行期限尚未屆滿前，且雙方就涉案土地使用權(quán)并未辦理轉(zhuǎn)移變更登記的手續(xù)，符合流質(zhì)契約的相關(guān)規(guī)定，該條款應(yīng)認定為流質(zhì)契約，因違反了我國物權(quán)法以及擔保法的規(guī)定而無效。但雙方之間的建筑工程施工合同法律關(guān)系仍真實存在，法院在認定補充協(xié)議中的流質(zhì)條款無效后，應(yīng)就雙方之間的工程款糾紛進行審查處理，將涉案的土地經(jīng)過拍賣折價后支付南通三建公司相應(yīng)的工程款。