離婚損害賠償制度是一項(xiàng)古老的離婚救濟(jì)方式，早在實(shí)行離婚過(guò)錯(cuò)主義的1804年法國(guó)民法典就明確規(guī)定：如離婚被判為過(guò)錯(cuò)全屬夫妻一方，則該方得被判損害賠償，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害，這一規(guī)定一直沿用至今。2001年修正后的《中華人民共和國(guó)婚姻法》第46條的規(guī)定增設(shè)了離婚損害賠償制度，這是當(dāng)代民法、親屬法中的公平原則和保護(hù)弱者原則在離婚問(wèn)題上的反映和要求，是我國(guó)當(dāng)代法制建設(shè)的一大進(jìn)步。但該制度在具體司法實(shí)踐中仍然存在一些不足和有待完善之處，主要表現(xiàn)在其有關(guān)規(guī)定過(guò)于寬泛，可操作性不強(qiáng)。本文主要對(duì)于這些存在的不足給出自己的一些觀點(diǎn)。

 

【關(guān)鍵詞】： 離婚損害賠償 離婚損害 精神損害 過(guò)錯(cuò)推定

 

 

一、問(wèn)題的提出

 

當(dāng)中國(guó)的改革開(kāi)放進(jìn)行到2001年的時(shí)候，中國(guó)社會(huì)在各個(gè)方面走已經(jīng)發(fā)生了重大的、前所未有變化。這些變化不僅僅體現(xiàn)為國(guó)民的物質(zhì)生活水平達(dá)到了前所未有的高度，也體現(xiàn)為人們的思想觀念在這種社會(huì)環(huán)境下"潛移默化"的變化?；橐黾彝ヮI(lǐng)域一直是各個(gè)國(guó)家最為傳統(tǒng)、保守的領(lǐng)域，中國(guó)亦是如此，尤其是中國(guó)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，以"倫理綱常"為代表的傳統(tǒng)思想還是根深蒂固，這勢(shì)必導(dǎo)致婚姻家庭領(lǐng)域的變革充滿著引起激烈的碰撞。英美國(guó)家20世紀(jì)60年代到80年代以自我為中心的"幸福主義"思潮也對(duì)我們婚姻家庭觀念長(zhǎng)生了較大的。這一時(shí)期的典型現(xiàn)象如崇尚性自由、性解放，離婚率直線上升，出現(xiàn)了獨(dú)身者多、離婚者多、非婚同居者多、非婚生子女多、同性戀者多等"五多"現(xiàn)象。與歐美國(guó)家相比我國(guó)更處于一個(gè)特殊的時(shí)期，由于相關(guān)的法律制度還很不健全，這一時(shí)期對(duì)于這種現(xiàn)象主要靠道德去調(diào)節(jié)和約束，這也就導(dǎo)致了對(duì)于各種危害婚姻家庭的現(xiàn)象處罰力度太輕。更兼有思想意識(shí)日益開(kāi)放、多元化帶來(lái)的婚姻家庭矛盾呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜化，離婚率居高不下，家庭矛盾和沖突數(shù)量、種類增多，如家庭暴力、包二奶、重婚等情形，原有的法律制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足于婚姻家庭關(guān)系調(diào)整的需要。在這樣的環(huán)境下，中國(guó)的婚姻法進(jìn)行了影響比較大的修改。

 

2001年，對(duì)于《婚姻法》的修改是我國(guó)婚姻家庭領(lǐng)域法制建設(shè)的一個(gè)重要的突破，為其以后的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。筆者無(wú)意對(duì)其修改的具體意義進(jìn)行詳細(xì)的論述，只是要從完善離婚算還賠償制度的角度，對(duì)我國(guó)婚姻制度的完善表達(dá)一點(diǎn)看法。修改后的《婚姻法》第46條首次以法律的形式明確規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一制度的規(guī)定毋庸置疑是中國(guó)婚姻法歷史上的巨大進(jìn)步，具有重大的意義。這在一定程度上是現(xiàn)代民主思想對(duì)于傳統(tǒng)婚姻思想的異常重要的勝利，說(shuō)明了在婚姻家庭領(lǐng)域，人們追求和向往的由、平等、尊重、保障人權(quán)的態(tài)度和觀念己普遍為社會(huì)所接受和支持;使過(guò)去片面強(qiáng)調(diào)國(guó)家和社會(huì)利益、淡化個(gè)人觀念、權(quán)利觀念、否認(rèn)個(gè)人利益和權(quán)利的數(shù)千年來(lái)的義務(wù)本位法制傳統(tǒng)也得到了轉(zhuǎn)變和改善。但是由于立法技術(shù)上的局限以及其與現(xiàn)實(shí)情況復(fù)雜性之間的矛盾，使《婚姻法》第46條確立的離婚損害賠償制度在現(xiàn)實(shí)的使用中，出現(xiàn)了各種各樣的問(wèn)題。

 

婚內(nèi)侵權(quán)問(wèn)題突出。我國(guó)現(xiàn)行的離婚損害賠償制度已要求以離婚為前提和要件，但是我國(guó)又沒(méi)有建立與這種離婚損害賠償制度很好銜接的婚內(nèi)侵權(quán)的相關(guān)制度，使得受害人在不要求離婚的情況下，合法權(quán)益不能得到有效地保護(hù)。這種規(guī)定明顯是欠妥當(dāng)?shù)模?span lang="EN-US">"離不離婚和要不要求賠償完全是兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)力，當(dāng)事人有權(quán)選擇，不能選擇了賠償就必須犧牲婚姻" ?；橐鍪呛苤卮蠛車?yán)肅的事情，對(duì)每個(gè)人的生活甚至人生都會(huì)產(chǎn)生重大的影響。我們不能要求在一方配偶在權(quán)益遭受損害的時(shí)候必須提出離婚。因?yàn)殡x婚的問(wèn)題非常復(fù)雜，雙方不僅僅會(huì)考慮經(jīng)濟(jì)問(wèn)題還會(huì)考慮對(duì)子女的影響、父母親朋好友的影響等等。但是，一方的權(quán)益受到嚴(yán)重侵害就不能進(jìn)行保護(hù)，這種保護(hù)不僅僅要考行政手段，民法上的各種保障制度甚至金錢撫慰制度也是必要的可行的，這也是文明和法制程度比較高的國(guó)家通行的做法。

 

離婚損害賠償?shù)拇嬖谥秶┗⒈Ｗo(hù)力度有限得問(wèn)題?！痘橐龇ā返?span lang="EN-US">46條規(guī)定的離婚損害賠償，僅適用于夫妻因一方有重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這四種情形之一而導(dǎo)致離婚，且對(duì)方無(wú)過(guò)錯(cuò)的情形。《婚姻法》僅規(guī)定這四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，在這種情況下法官就不能擴(kuò)大損害賠償?shù)姆秶?，?dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的很多嚴(yán)重?fù)p害婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)象得不到應(yīng)有的規(guī)制，不能很好的引導(dǎo)人們的行為，社會(huì)效果受到嚴(yán)重制約。筆者挑選了幾個(gè)案例用來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題。A、情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的通奸行為。王某男與楊某女婚后感情一直很好，但王某生性有些懦弱、老實(shí)，一天李某以強(qiáng)制手段占有其后，李某只要想玩就到了王某家中，并將王某趕出，完事后才準(zhǔn)進(jìn)房。三人的關(guān)系逐漸公開(kāi)化，眾人皆嘲笑王，后王某不堪其辱，自殺未遂但留下了后遺癥。與此相對(duì)的現(xiàn)實(shí)中有許多情節(jié)、案情都比較輕微的通奸行為，立法者這種一刀切的做法值得商榷。B、非親生子女問(wèn)題。張某男與李某女婚后有張三。在張三生某次因病輸血之際發(fā)現(xiàn)張三決非二人之子。在張某的逼問(wèn)下，李某承認(rèn)曾經(jīng)與同事王某酒后與其發(fā)生了關(guān)系，懷上了王某的孩子。張某在得知妻子出軌和給別人養(yǎng)了五年孩子這一事實(shí)，精神大受打擊。C、因同性第三者問(wèn)題。王某男與劉某女于2001年結(jié)婚后，起初一個(gè)月生活正常，但后來(lái)劉某發(fā)現(xiàn)王某對(duì)自已越來(lái)越冷漠，對(duì)劉某的性暗示從來(lái)置之不理。倆人爭(zhēng)吵矛盾逐漸升級(jí)，后來(lái)王某承認(rèn)他現(xiàn)在本地區(qū)網(wǎng)上是有名的同性戀者，并且與多名男子保持關(guān)系。在經(jīng)歷報(bào)苦事件后，王某干脆搬出了家庭，長(zhǎng)期與其它同性戀者同居在一起。在經(jīng)歷了近二年的長(zhǎng)期的分居生活后，劉某無(wú)奈之下一紙?jiān)V狀將王某訴到了法庭，要求法庭判決二人離婚，并以婚姻法第46條有配偶者與他人長(zhǎng)期同居為由提出了損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。  

 

離婚損害賠償制度并不是一個(gè)新生事物，早在1997年北卡羅來(lái)納州的一位婦女，就援引北卡州一項(xiàng)具有百年歷史的保護(hù)家庭不受"第三者"破壞的古老法律，對(duì)致使其已有十年婚姻破裂的"第三者"提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，獲得了"第三者"高達(dá)100萬(wàn)美元的賠償，而法院裁決的依據(jù)是，陪審團(tuán)相信當(dāng)事人婚姻的破裂，是由于"第三者'，的引誘行為造成的 。無(wú)獨(dú)有偶，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起丈夫有外遇而導(dǎo)致婚姻破裂的上訴案時(shí)，支持了原告(妻子和三名子女)要求丈夫遵守貞操義務(wù)的權(quán)利被侵害及受父親保護(hù)的權(quán)利被剝奪的訴訟請(qǐng)求，作出了"第三者"向原告賠償?shù)呐袥Q。最高法院對(duì)本案的答復(fù)是，"第三者"對(duì)配偶一方是否進(jìn)行引誘以致形成不正當(dāng)關(guān)系，或兩者的關(guān)系是否由于自然的情愛(ài)而產(chǎn)生并無(wú)關(guān)緊要。侵犯配偶者的一方作為妻子或丈夫的權(quán)利的行為不僅具有違法性，而且受到精神上的痛苦的打擊的受害配偶者應(yīng)得到安慰。

 

二、對(duì)《婚姻法》第四十六條的解讀

 

《婚姻法》第四十六條規(guī)定:"重婚；有配偶者與他人同居;家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償"。通過(guò)這一條的規(guī)定我國(guó)離婚損害賠償制度第一次從立法上初步確立起來(lái)，填補(bǔ)了我國(guó)立法空白。但是由于該條規(guī)定過(guò)于原則，不具有操作性，因此在2001年12月24日，最高人民法院《關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的司法解釋(一)》對(duì)離婚損害賠償問(wèn)題做出了司法解釋，進(jìn)一步明確了離婚損害賠償?shù)暮x、離婚損害賠償義務(wù)主體、提出賠償?shù)姆绞降葐?wèn)題。離婚損害賠償制度進(jìn)一步豐富和發(fā)展。此外，根據(jù)最高人民法院《精神損害賠償解釋》第8條第2款的規(guī)定，當(dāng)配偶一方的人格權(quán)遭受對(duì)方非法侵害，并導(dǎo)致嚴(yán)重的精神后果時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求人民法院判令過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)包括交付相應(yīng)精神損害撫慰金在內(nèi)的民事責(zé)任。由此，離婚損害賠償制度在中國(guó)最終得以確立。雖然該司法解釋進(jìn)一步豐富和完善了我國(guó)的離婚損害賠償制度，但是由于該制度建立的時(shí)間較短、顯示的復(fù)雜性、以及我國(guó)思想觀念的特殊性（"我國(guó)特有的婚姻又化影 響著立法者不愿法律對(duì)婚姻家庭領(lǐng)域的過(guò)多介入，甚至不愿借法律的語(yǔ)言進(jìn)行規(guī)范，寄期在抽象的法律規(guī)則下將案件任法官依據(jù)社會(huì)優(yōu)勢(shì)及個(gè)人的道德直覺(jué)目由裁量"） 。使得我們必須對(duì)該制度進(jìn)行進(jìn)一步有利于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題、適合我國(guó)國(guó)情有利于我國(guó)婚姻法健康發(fā)展的解讀。

 

首先，文意理解。主要可以分三個(gè)方面，一個(gè)是對(duì)于"過(guò)錯(cuò)"的理解。一個(gè)是"家庭暴力"的理解。最后一個(gè)是家庭成員的理解。何為過(guò)錯(cuò)？過(guò)錯(cuò)的范圍是什么？對(duì)于"過(guò)錯(cuò)"一般有三種不同的解讀：主觀過(guò)錯(cuò)、客觀過(guò)錯(cuò)，主客觀結(jié)合。所謂的主觀過(guò)錯(cuò)也就是主觀上的故意，從婚姻法46條的規(guī)定我們可以看出，其所規(guī)制的行為都必須也只能是主觀上的故意，不存在過(guò)時(shí)或者重大過(guò)失的情況。因此在過(guò)時(shí)或者重大過(guò)失的情況下實(shí)施了婚姻法所規(guī)制的行為，不具有損害賠償?shù)目蓺w責(zé)性，當(dāng)然可以相關(guān)的侵權(quán)法和其他法律進(jìn)行規(guī)制。客觀上的過(guò)錯(cuò)，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)也就是"過(guò)錯(cuò)行為"。也就是說(shuō)只要實(shí)施了婚姻法46條規(guī)定的過(guò)錯(cuò)行為就要按照離婚損害賠償制度進(jìn)行規(guī)制。主觀與客觀相結(jié)合也就是說(shuō)要兩者相結(jié)合，既要有主覌的故意，又要有客觀的過(guò)錯(cuò)行為。個(gè)人認(rèn)為第三種觀點(diǎn)更優(yōu)，這種觀點(diǎn)總結(jié)了前兩種觀點(diǎn)的合理內(nèi)核，修正了其不合理的部分。所以，我們應(yīng)該把《婚姻法》46條的過(guò)錯(cuò)理解為主觀故意下過(guò)錯(cuò)行為。另外，這里的過(guò)錯(cuò)是絕對(duì)的過(guò)錯(cuò)還是相對(duì)的過(guò)錯(cuò)？本人認(rèn)為相對(duì)的過(guò)錯(cuò)是更合適的理解。婚姻家庭生活中絕對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)是不可能的，不然他們之間的婚姻關(guān)系也不可能結(jié)束或者面臨結(jié)束。在婚姻家庭中，一方有可能因?yàn)榱硪环降呐按a(chǎn)生婚外情，也可能因?yàn)橐恍┢渌脑虻榷a(chǎn)生婚外情，還可能因?yàn)榱硪环交榍暗男孕袨槎a(chǎn)生.婚外情，甚至還可能因?yàn)閷?duì)方有了婚外情而產(chǎn)生婚外情 。但是我們不能僅僅因?yàn)槭芎Ψ降南鄬?duì)的小過(guò)錯(cuò)就剝奪其對(duì)自己權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利，這是從根本上違背立法原意的，也不利于中國(guó)婚姻家庭甚至整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。什么是家庭暴力?《婚姻法解釋(一)》第1條就明文規(guī)定，婚姻法中所稱的"家庭暴力"，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)地、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。在家庭口常生活中，偶爾的爭(zhēng)吵、打鬧不是家庭暴力。從這一規(guī)定我們可以看出，這里所說(shuō)的家庭暴力具有手段上的嚴(yán)酷性、后果的嚴(yán)重性、以及時(shí)間的持續(xù)性等特點(diǎn)，不能將偶爾的、輕微的、不嚴(yán)重的暴力行為評(píng)價(jià)為這里的家庭暴力，否則就會(huì)導(dǎo)致該條款的濫用，制約其合理作用的發(fā)揮。這里還有一個(gè)問(wèn)題需要明確，那就是對(duì)于夫妻一方未造成嚴(yán)重后果的故意殺人、故意傷害行為能否評(píng)價(jià)為這里的家庭暴力。筆者的答案是否定的，首先故意殺人、故意傷害的行為不符合家庭暴力的要件和特征，其根本上是一次性的行為非具有連續(xù)性。如果生硬的評(píng)價(jià)為家庭暴力行為則顯得十分牽強(qiáng)附會(huì)。還有一個(gè)重要的原因是對(duì)于這種已經(jīng)能夠評(píng)價(jià)為嚴(yán)重犯罪的暴力行為，只能根據(jù)完全能夠根據(jù)刑法及侵權(quán)責(zé)任法維護(hù)受害者的合法權(quán)益。

 

第二，對(duì)立法內(nèi)容及立法模式合理性考量。關(guān)于離婚損害賠償制度的立法模式主要有三種：概括式、列舉式、概括加列舉式。（1）概括式。概括式的立法模式以法國(guó)、日本為代表?！斗▏?guó)民法典》第266條第1款規(guī)定："在因配偶一方單方過(guò)錯(cuò)而宣告離婚的情況下，該一方對(duì)另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上和精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任"?！度毡久穹ǖ洹返?span lang="EN-US">151條第2項(xiàng)規(guī)定："因離婚而導(dǎo)致無(wú)責(zé)配偶一方的生活有重大損害時(shí)，法宮可允其向他方要求一定的撫慰金"。從以上的規(guī)定我們能夠看出概括式是從行為的根本屬性也就是"損害性"出發(fā)來(lái)建立離婚損害賠償制度，只要配偶一方的行為給另一方造成嚴(yán)重的損失后果就能向法院提起離婚訴那還賠償之訴。（2）列舉式。我國(guó)香港特別行政區(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定:"申請(qǐng)人在申請(qǐng)離婚或申請(qǐng)裁判分居或只要求賠償時(shí)，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人民法院要求賠償。" 我國(guó)香港地區(qū)主要是將能夠提起離婚算還賠償之訴的行為做了具體的列舉，通奸行為使其明確列舉的行為。將通奸行為納入離婚算還賠償?shù)姆秶蔷哂薪梃b意義，尤其是在我國(guó)現(xiàn)階段特殊的國(guó)情的情況下將其納入《婚姻法》范疇進(jìn)行評(píng)價(jià)和規(guī)范對(duì)婚姻家庭的健康與和諧具有很大的作用。（3）概括加列舉式。《韓國(guó)民法》第840條規(guī)定，夫妻一方有下列情形的，當(dāng)事人有權(quán)向家庭法院提出判決離婚：1、對(duì)配偶實(shí)施不當(dāng)行為的；2、惡意遺棄配偶的；3、虐待配偶或其直系親屬的；4、遭受其配偶或直系親屬虐待的；5、配偶一方生死不明3年以上的；6、有其他無(wú)法持續(xù)婚姻的情形。凡基于這一條中其中的一款提出訴訟離婚的當(dāng)事人，就可以提出離婚損害賠償。概括加列舉式就是綜合運(yùn)用兩種方法，既列舉具有代表性行為，又從行為的本性上做出兜底性的概括，是這三種方式中最優(yōu)選的方式?，F(xiàn)實(shí)生活情況是非常復(fù)雜的、多變的，我們的發(fā)條根本不可能窮盡各種應(yīng)該被評(píng)價(jià)的所有的行為。再加上立法者自身的局限性以及法律本身的缺陷，使概括加列舉的方式成為離婚損害賠償制度更加優(yōu)選選擇。我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》采用的是列舉式的構(gòu)建方式，僅僅是列舉了生活中比較常見(jiàn)的五種情形：重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭?，F(xiàn)實(shí)生活中屢見(jiàn)不鮮的足以導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的長(zhǎng)期通奸、意圖殺害、吸毒、賭博等，被《婚姻法》排除在外，僅從行為的損害性出發(fā)，這其中的好多行為應(yīng)該被納入離婚算還賠償制度的評(píng)價(jià)范圍。如果將這些行為排除在外，也就意味著他們?cè)陔x婚時(shí)的沒(méi)有賠償請(qǐng)求權(quán)。那么在離婚中受到傷害的無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)益如何得到保護(hù)，受害者權(quán)利得不到保護(hù)，過(guò)錯(cuò)方的責(zé)任的不到追究，這無(wú)疑會(huì)會(huì)助漲過(guò)錯(cuò)方侵害無(wú)過(guò)錯(cuò)方權(quán)益的氣焰。不得不說(shuō)這是現(xiàn)有的法律制度的一個(gè)漏洞，有可能被一些不法分子鉆法律的空子，有被濫用之嫌。

 

三、離婚損害賠償制度的幾點(diǎn)思考

 

雖然離婚損害賠償制度已經(jīng)建立了起來(lái)，并且在剛建立的時(shí)候得到了很大的贊譽(yù)。但是實(shí)施的效果還是非常的不理想修訂后的婚姻法中一大亮點(diǎn)就是規(guī)定了離婚損害賠償制度，當(dāng)時(shí)各界盛贊離婚損害賠償制度，認(rèn)為其對(duì)維護(hù)健康文明的婚姻家庭關(guān)系、保護(hù)離婚當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的合法權(quán)益意義重大。但是，修訂后的婚姻法施行至今已經(jīng)6年多了，據(jù)統(tǒng)計(jì)，起訴到法院要求過(guò)錯(cuò)方進(jìn)行離婚損害賠償而能夠得到法院判決支持的寥寥無(wú)幾。

 

可以說(shuō)，離婚算還賠償制度對(duì)于離婚之訴中弱勢(shì)群體的無(wú)過(guò)錯(cuò)方的切身利益的保護(hù)是有限的。究其原因這有人們思想觀念的原因，但更多的是制度合理性的問(wèn)題。制度本身的合理性以及制度與我國(guó)法治土壤的水土不服是造成目前離婚算還賠償制度尷尬局面的最主要的原因。筆者主要從制度的合理性以及可操作性給出自己的觀點(diǎn)。

 

離婚損害賠償制度立法模式的選擇及范圍的界定。關(guān)于離婚損害賠償制度的立法模式在上面已經(jīng)進(jìn)行了詳細(xì)的論述。筆者的主要觀點(diǎn)是選擇適用列舉家概括式立法模式，在進(jìn)行典型性行為列舉的基礎(chǔ)上，從行為的嚴(yán)重的權(quán)益算角度界定離婚損害賠償制度中損害行為的范圍。這也是在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下進(jìn)行的最優(yōu)選擇。對(duì)于離婚損害賠償制度中具體列舉的幾種行為，大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為需要改進(jìn)。他們之間的觀點(diǎn)大同小異，主要是行為種類的差異，有的學(xué)者主張侵害行為的種類應(yīng)該豐富一點(diǎn)，有的學(xué)者則顯得更加謹(jǐn)慎一點(diǎn)。例如，有的學(xué)者主張將1、婚外比較穩(wěn)定的性行為-長(zhǎng)期通奸行為；2、一方有嫖娼、賣淫的行為；3、使他方受欺詐撫養(yǎng)非親生子女的行為；4,侵害配偶生育權(quán)的行為；5、其仙導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)如嗜賭、吸毒 。還有的學(xué)者主張1、婚內(nèi)傳播性病，愛(ài)滋病的行為；2、因一方過(guò)錯(cuò)致使另一方不育； 3、違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的其他情形，如通奸、強(qiáng)奸、生育他人子女、縹娟、同性戀等行為；4、精神虐待行為。5、一方有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的 。對(duì)于各種行為是否應(yīng)該納入離婚算還賠償制度范疇，我們應(yīng)該進(jìn)行具體的分析。

 

婚外比較穩(wěn)定的性行為-長(zhǎng)期通奸行為。長(zhǎng)期通奸與重婚、同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開(kāi)行為，而前者是隱秘行為，但是已婚損害賠償制度是對(duì)婚姻中過(guò)錯(cuò)方的侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制的制度，不能因?yàn)樾袨榈墓_(kāi)性或者非公開(kāi)性進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。并且從危害程度來(lái)看，長(zhǎng)期通奸重婚、同居并無(wú)較大的區(qū)別，也嚴(yán)重侵害了無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶權(quán)，如果因此而導(dǎo)致雙方夫妻關(guān)系破裂的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方理應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償。在許多國(guó)家和地區(qū)，如法國(guó)、瑞士、日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)等法律，都規(guī)定了通奸是離婚的法定原因之一。從離婚損害賠償制度的立法本意上來(lái)看，應(yīng)將通奸納入到其范圍。離婚損害賠償制度是針對(duì)因重大過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致離婚結(jié)果的制度，從這點(diǎn)出發(fā)，只要行為人實(shí)施了過(guò)錯(cuò)行為，且這一行為達(dá)到一定程度，便應(yīng)對(duì)另一方予以賠償。尤其值得一提的是韓國(guó)對(duì)與通奸行為的規(guī)定，韓國(guó)離婚損害賠償制度的義務(wù)主體，不僅包括導(dǎo)致離婚的有過(guò)錯(cuò)的配偶一方，還包括與有配偶者發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的"第三者"和實(shí)施不正當(dāng)行為導(dǎo)致離婚的配偶一方的直系親屬。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中許多破壞婚姻家庭關(guān)系的"二奶""第三者"等等該如何規(guī)制，這是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題，是僅僅靠的道德的約束，還是納入法律的強(qiáng)制。筆者認(rèn)為在現(xiàn)階段，國(guó)民道德素質(zhì)整體偏低的情況下，僅僅靠道德約束是不夠的，納入《婚姻法》及相關(guān)法律的調(diào)整是十分必要的。

 

侵犯夫妻生育權(quán)行為，如生育他人子女、一方過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致不孕不育。在國(guó)人的觀念中，子女是非常重要的，有時(shí)候?qū)ψ优年P(guān)注甚至超過(guò)了對(duì)自身的關(guān)注。這也就決定了如果一方實(shí)施了過(guò)錯(cuò)行為侵犯了對(duì)方的生育權(quán)行為，有時(shí)候也會(huì)給無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成極大的精神損害。配偶一方嚴(yán)重侵犯對(duì)方生育權(quán)的行為會(huì)可以要求賠償，甚至根據(jù)現(xiàn)有的法律還能獲得精神算還賠償。所以對(duì)于生育權(quán)的保護(hù)完全可以不能納入離婚損害還賠償制度去規(guī)制。

 

賣淫嫖娼行為。不可否認(rèn)的是賣淫、嫖娼的行為不僅僅會(huì)嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)風(fēng)氣，更會(huì)深深上?；橐黾彝リP(guān)系。雖然改革開(kāi)放以來(lái)國(guó)人的婚姻家庭的觀念，特別是關(guān)于性自由方面的觀念受到西方很大的影響，也發(fā)行了很大的變化。但是，國(guó)人的觀念整體上還是非常保守的。如果配偶一方有嫖娼或賣淫行為的，往往嚴(yán)重地侵害了配偶他方的名譽(yù)，從而使對(duì)方在精神上遭受重大創(chuàng)傷。這樣我們就要思考一個(gè)問(wèn)題，賣淫嫖娼的行為能否達(dá)到納入到離婚損害賠償制度中去。筆者的答案是肯定的。如果夫妻離婚的原因是因?yàn)榕渑家环接墟捂健①u淫行為的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方配偶可請(qǐng)求離婚損害賠償。

 

    賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改。一方有賭博，吸毒等惡習(xí)，屢教不改的。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，如果一方配偶染上賭博、吸毒等惡習(xí)，直接影響對(duì)于家庭經(jīng)濟(jì)水平的穩(wěn)定和夫妻關(guān)系的和諧有著嚴(yán)重。若因該行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，那么無(wú)過(guò)錯(cuò)方就理所當(dāng)然能夠獲得離婚損害賠償？筆者的答案是否定的，從嚴(yán)重性上來(lái)說(shuō)，賭博、吸毒等惡習(xí)與長(zhǎng)期通奸和侵犯生育權(quán)相比嚴(yán)重性明顯降低。賭博、吸毒等惡習(xí)侵害的更多的是財(cái)產(chǎn)利益，對(duì)于精神方面的算還有限?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，一方嚴(yán)重侵犯對(duì)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)，受害方可以根據(jù)我國(guó)最近的《婚姻法》有關(guān)共有物分割的相關(guān)規(guī)定維護(hù)自己的權(quán)益。所以，賭博吸毒等惡習(xí)不應(yīng)納入離婚損害賠償制度的規(guī)范。

 

相關(guān)配套制度。主要是對(duì)于舉證制度一些思考。民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)民事訴訟活動(dòng)。而在民事訴訟活動(dòng)中的一個(gè)重要的原則就是"誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證"。也就是無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出離婚算還賠償?shù)恼?qǐng)求，必須要提供充分的證據(jù)證明過(guò)錯(cuò)方有《婚姻法》46條明確規(guī)定的五種情形 。但是由于婚姻家庭生活的特殊屬性即私密性，也就是說(shuō)大部分的侵權(quán)行為都具有秘密性，即使是那些非法同居的人們也是以一種秘密的心態(tài)生活在一起，因此非常難與察覺(jué)。即使被察覺(jué)也難以提供相關(guān)的實(shí)物證據(jù)和言辭證據(jù)。離婚損害額賠償制度的證據(jù)規(guī)則與婚姻家庭生活的特殊性之間存在著天然的矛盾，這種矛盾在大多數(shù)婚姻家庭侵權(quán)情況下是不可調(diào)和的，這也就導(dǎo)致了離婚損害賠償制度的現(xiàn)實(shí)效果非常有限。因此，有的學(xué)者提出建議對(duì)離婚損害賠償制度實(shí)行特殊的舉證規(guī)則。是在特定情況下適用過(guò)錯(cuò)推定原則，即舉證責(zé)任倒置。過(guò)錯(cuò)推定是將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免受害人因不能證明對(duì)方的過(guò)錯(cuò)而無(wú)法獲得賠償?shù)那樾?。例如可?guī)定對(duì)無(wú)正當(dāng)理由長(zhǎng)期夜不歸宿的過(guò)錯(cuò)方負(fù)舉證責(zé)任，若舉證不能則推定其有過(guò)錯(cuò)。另外就是基層組織、受害人所在單位、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行法定職責(zé)，當(dāng)受害人提出請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)對(duì)家庭暴力或虐待予以制止、勸阻、調(diào)解，從而為受害人固定證據(jù)?！痘橐龇ā返谒氖鶙l規(guī)定的離婚損害賠償，僅適用于夫妻因一方有重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這幾種行為 ，即使加上學(xué)者主張的長(zhǎng)期通奸等行為，雖然在舉證上會(huì)有一定的困難，但是并非不可能或者代價(jià)巨大。因此，離婚損害賠償制度使用一般的證據(jù)規(guī)則還是比較合理的。

 

《婚姻法解釋（一）》第29條規(guī)定：承擔(dān)《婚姻法》第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶 。因此，第三者不是離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體，無(wú)過(guò)錯(cuò)方不能向第三者索賠。當(dāng)事人以《婚姻法》第46條規(guī)定，對(duì)與自己配偶重婚、同居的第三者提起民事訴訟或者以自己配偶和第三者為共同被告提起民事訴訟，要求第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，人民法院不予支持?？梢钥闯鑫覈?guó)對(duì)于要求第三者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的態(tài)度是否定的。但是這種規(guī)定的合理性值得思考。對(duì)于可不可以向第三者主張精神賠償問(wèn)題，主要有三種立法模式。第一種模式，受侵害的配偶可以對(duì)另一方配偶和第三者主張精神損害賠償，其代表是我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)和日本。雖然臺(tái)灣和日本都沒(méi)有在法律中明確規(guī)定配偶有向第三者主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但是司法實(shí)踐中一直肯定配偶的該項(xiàng)權(quán)利，"認(rèn)為與夫妻一方配偶有肉體關(guān)系的第三人，只要有故意或者過(guò)失，則無(wú)論是誘惑通奸配偶或者因自然之愛(ài)情而至發(fā)生的肉體關(guān)系，均侵害他方作為夫或妻的權(quán)利，其行為具有違法性，應(yīng)賠償被害配偶的所受精神上的損害。" 這是日本最高法院對(duì)與向第三人請(qǐng)求精神損害賠償問(wèn)題做出的特別說(shuō)明。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也通過(guò)司法判例確認(rèn)了受侵害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其主要依據(jù)在于通奸行為侵害配偶之人格權(quán)，尤其是名譽(yù)權(quán)。針對(duì)身份權(quán)的法益的精神損害賠償主要規(guī)定于"民法"第195條第三款；"于不法侵害他人給予父母子女或配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)嚴(yán)重大者，準(zhǔn)用之。" 第二種模式，受侵害的配偶可以對(duì)另一方配偶主張精神損害賠償，但不能要求第三者承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，其代表國(guó)家是法國(guó)、西班牙、葡萄牙、比利時(shí) 。對(duì)于第三者，法國(guó)最高院第二民事庭2000年5月4日判決認(rèn)為，與有婦之夫發(fā)生通奸關(guān)系的人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，引而不構(gòu)成《法國(guó)民法典》第1382條的侵權(quán)行為 。對(duì)于有過(guò)錯(cuò)的配偶按照《法國(guó)民法典》第266規(guī)制。第三種模式，受害的配偶既不能要求第三者承擔(dān)精神損害賠償，也不能要求配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其代表是德國(guó)。在現(xiàn)有法律框架下，毋容置疑第三者不是離婚損害賠償義務(wù)主體，但有條件地賦予無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶方向第三者提起損害賠償?shù)臋?quán)利，不僅能起到補(bǔ)償，慰撫受害方的作用，而且也懲罰了有過(guò)錯(cuò)的第三者，從而更好地發(fā)揮離婚損害賠償制度的平衡功能，對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定具有積極的意義。事實(shí)上，對(duì)于第三者還是上邊提到的那樣，是一個(gè)不能回避的問(wèn)題，尤其是在我國(guó)現(xiàn)階段現(xiàn)實(shí)生活中大量的第三者破壞婚姻家庭關(guān)系得不到應(yīng)有的規(guī)制情況下，在國(guó)民道德素質(zhì)整體較低的情況下，僅僅靠道德進(jìn)行規(guī)范和調(diào)節(jié)第三者的問(wèn)題更顯得蒼白無(wú)力。并且對(duì)于第三者問(wèn)題，大多數(shù)的國(guó)民對(duì)于不能向第三者追究責(zé)任表示了不滿。因此，合理的制度設(shè)計(jì)來(lái)追究第三者的責(zé)任是合理的且必要的。

 

 

四、結(jié)語(yǔ)

 

我國(guó)2001年修正后的《婚姻法》中增設(shè)的離婚損害賠償制度，是婚姻家庭立法上的一大進(jìn)步，對(duì)于加強(qiáng)在婚姻關(guān)系中處于弱勢(shì)的受害方合法權(quán)益的保護(hù)具有重要意義。但由于該制度在我國(guó)是一項(xiàng)新生的制度，還需要在以后的立法工作中對(duì)歸責(zé)原則、適用范圍、賠償主體及請(qǐng)求權(quán)等方面進(jìn)一步修改和完善。

 

 

 

參考文獻(xiàn)：

 

1、《中國(guó)婚姻家庭立法研究》，陳葦著，群眾出版社，2000年版。

 

2、劉芳軍、謝媚著：《離婚損害賠償案件中的幾個(gè)問(wèn)題》，載于《湖南審判研究》2007年第1期。

 

3、《婚姻法第46條若干問(wèn)題探討》，夏立彬著，載law.chinalawinfo.com北大法寶《中國(guó)法律檢索系統(tǒng)》。

 

4、《海峽兩岸離婚損害賠償制度比較研究》，張海濱著，載law.chinalawinfo.com。

 

5、《新版精神損害賠償》，楊立新著，國(guó)際文化出版公司2002年版。

 

6、《親屬法論》，史尚寬著，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。