最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（三）（以下簡稱《合同法》解釋三）第二條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”該條確立了預(yù)約合同的法律性質(zhì)和地位，預(yù)約合同在現(xiàn)實生活中也廣泛存在，筆者將以預(yù)約合同為基礎(chǔ)談?wù)勂湓谏唐贩空J購中的應(yīng)用。

 

一、預(yù)約合同概述

 

1、預(yù)約合同的定義及法律性質(zhì)。預(yù)約合同是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同，作為一種獨立的合同，預(yù)約與本約相對應(yīng)，將來準備訂立的合同稱為本約，而約定訂立本約的合同稱之為預(yù)約，預(yù)約合同成立時，本約尚未成立。預(yù)約合同本身就是一種契約，只不過它的標的比較特殊，是一種訂約行為，訂立預(yù)約之目的在于確保與相對人在將來訂立特定的合同，使當事人負有將來按預(yù)約規(guī)定的條件訂立本約的義務(wù)，一方?jīng)]有按照預(yù)約合同約定訂立本約的話，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。基于法律和事實上的原因，預(yù)約在現(xiàn)實生活中普遍存在，主要存在于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、商品房買賣以及高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)等合同上面。

 

2、預(yù)約合同的特點。其一，預(yù)約合同是諾成性合同，強調(diào)當事人主觀的意思自治，不受要物約束。其二、預(yù)先性。預(yù)約時對將來事項的預(yù)先規(guī)劃安排，預(yù)約的標的是當事人為將來訂立本約進行的談判，顯而易見，預(yù)約先于本約。其三、獨立性。預(yù)約和本約均為獨立的合同，單獨發(fā)生法律效力，預(yù)約并不需要等到簽訂本約的條件具備時再生效。

 

3、預(yù)約與本約、附期限的民事法律行為和意向聲明的區(qū)別。預(yù)約合同與將要訂立的本約均是獨立的合同，預(yù)約的目的在于約束當事人在將來某個時候訂立本約，允許當事人對未來合同作出一個初步的安排，預(yù)約合同成立之時，本約尚未成立。在商品房認購中，預(yù)約合同是以雙方協(xié)商談判簽訂商品房買賣合同為標的，而本約則是以商品房實務(wù)為標的。附期限的民事法律行為是指雙方當事人在法律行為中約定一定的期限，將該期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。在附生效期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但尚未正式生效，待該期限到來后才正式生效，預(yù)約合同經(jīng)過雙方當事人的要約和承諾即已成立和生效。意向聲明是指當事人準備將來訂約的一種傾向性的意思表示或陳述，其與預(yù)約最明顯的區(qū)別在于意向聲明中并沒有包括聲明人明確具體、肯定的預(yù)約表示，除非該聲明確已使他人產(chǎn)生信賴利益而造成損失，否則聲明人不受聲明的約束。

 

二、預(yù)約合同的應(yīng)用

 

隨著城鎮(zhèn)化進程的不斷深化，房地產(chǎn)市場也蓬勃發(fā)展，預(yù)約合同在商品房預(yù)售中的應(yīng)用也越來越來頻繁，由此引發(fā)的糾紛也越來越多。實踐中，預(yù)約合同的稱呼包括認購書、允諾書、意向書、定金合同等。

 

1、《合同法》解釋三實施前后相關(guān)法律適用。2003年3月24日，最高人民法院頒布了《商品房買賣合同司法解釋》，其中第四條規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。”本條只規(guī)定違反認購書約定的定金罰則的運用，沒有規(guī)定違反認購書的違約責(zé)任和賠償損失責(zé)任。《合同法》解釋三于2012年7月1日實施后，相關(guān)法律適用發(fā)生了變化，解釋三的第二條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”這種法律規(guī)定的變化具有時代的進步性，正如樓奇在《一本書讀懂商品房買賣法律知識》中所說：“由于受到房價上漲的影響，某些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出于利益最大化的考慮，往往寧愿承擔(dān)定金雙倍罰則，也以各種理由拒絕與認購人簽訂正式的商品房買賣合同。此時，如果僅僅適用定金罰則，一則使認購人喪失了獲得認購商品房的機會，不利于保護認購人的合法權(quán)益，二則出賣人違約得到的利益比其履約得到的利益更多，增加了出賣人主動違約的道德風(fēng)險，也違反了《合同法》‘不應(yīng)使違約人因違約而獲得利益’的原則”，更不利于社會誠信體系的建立。從以上可以看出，《合同法》解釋三關(guān)于預(yù)約合同及違反預(yù)約合同所承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定，其進步性不言而喻。

 

2、違反商品房認購合同的法律責(zé)任。《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”作為預(yù)約合同的商品房認購合同是一項獨立的合同，義務(wù)人違反預(yù)約合同的責(zé)任屬于違約責(zé)任。《合同法》解釋三也規(guī)定，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。由此可見，違反預(yù)約合同的責(zé)任承擔(dān)方式包括實際履行和賠償損失。實際履行就是繼續(xù)履行簽訂本約的義務(wù)，因為此時本約尚未成立，所以不能要求違約方履行將來要訂立的合同即本約中的合同義務(wù)。賠償損失是賠償信賴利益的損失，而非本合同中約定的預(yù)期利益的損失。因為預(yù)約合同一方當事人基于預(yù)約合同所產(chǎn)生的權(quán)利是對將來訂立本約合同的一種期待權(quán)，預(yù)約債權(quán)人有理由相信預(yù)約債務(wù)人會受預(yù)約合同的約束而與自己訂約，并基于這種信賴而行事。如果預(yù)約債務(wù)人違反訂立本約的義務(wù)，則勢必使債權(quán)人蒙受利益損失，這種損失在性質(zhì)上屬于信賴利益的損失。違反商品房認購合同，一方面可以要求義務(wù)人繼續(xù)履行合同，與對方簽訂商品房買賣合同；另一方面，如果對方不繼續(xù)履行合同，權(quán)利人可以解除合同，要求對方賠償信賴利益的損失。

 

3、違反商品房認購合同是否適用懲罰性賠償措施。懲罰性賠償起源于英美法系的侵權(quán)法中，后來被應(yīng)用于合同領(lǐng)域，在合同領(lǐng)域中以救濟原則為主，以懲罰性賠償措施為輔。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任；（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。第九條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”以上《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條規(guī)定了商品房買賣合同中適用懲罰性賠償措施的五種情形，適用以上五種懲罰性賠償措施的前提條件是出賣人和買受人已經(jīng)簽訂了商品房買賣合同（出賣人和買受人已經(jīng)簽訂了本約合同），因出賣人原因?qū)е律唐贩抠I賣合同目的不能實現(xiàn)，或者導(dǎo)致商品房買賣合同無效、被撤銷和解除的情形。而商品房認購合同，僅僅是預(yù)約合同，雙方還沒有簽訂商品房買賣合同這個本約合同。商品房認購合同與商品房買賣合同一個是預(yù)約合同，一個是本約合同，兩者在訂立目的、成立條件、違約責(zé)任等方面有顯著不同。因此，違反商品房認購合同并不適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條規(guī)定的懲罰性賠償措施。