嫖宿宿幼女罪，指明知對方是不滿14周歲的賣淫幼女，而以給付或承諾給付物質(zhì)性利益為手段，在取得該賣淫幼女的具體承諾后，將其奸淫或猥褻的行為。嫖宿幼女罪在我國《刑法》第360條規(guī)定，嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。該罪自設(shè)定以來就備受爭議，眾多學(xué)者和專家從刑事政策角度分析，認(rèn)為嫖宿幼女罪不利于保護(hù)幼女，它讓一些道德淪喪的人鉆了法律的空子，特別是當(dāng)一些人通過隱蔽手段以性交易來掩蓋奸淫幼女的真相時，不但讓他們規(guī)避了強(qiáng)奸罪的法律制裁，還使一些年幼無知的幼女被貼上“賣淫女”的標(biāo)簽，嚴(yán)重阻礙了幼女的身心健康發(fā)展。民間輿論和學(xué)界對該罪提出了眾多的批評，而《刑法》歷經(jīng)數(shù)次修正該罪卻“巍然不動”，最近我國最高人民法院發(fā)布了將廢除該罪名的相關(guān)消息，不得不讓人為之興奮。

 

從犯罪構(gòu)成要件分析，嫖宿幼女罪客觀構(gòu)成要件之一，客觀行為是嫖宿。所謂嫖宿，是指以交付金錢或者其他財(cái)物為代價(jià)，使對方滿足自己性欲的行為，包括性交或者實(shí)施類似性交的行為。行為對象是正在從事賣淫的幼女。賣淫，是指以營利為目的，足不特定對方的性欲的行為，包括與不特定對方發(fā)生性交和實(shí)施類似性交行為。主觀構(gòu)成要件是明知賣淫者是或可能是幼女而嫖宿。既要認(rèn)識到對方是、可能是幼女，也要認(rèn)識到幼女正在賣淫。

 

嫖宿幼女罪之所以受到了眾多質(zhì)疑，一者其與強(qiáng)奸幼女罪之間存在邏輯矛盾，二者其不利于幼女的保護(hù)。

 

嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪之間存在邏輯矛盾。我國刑法在規(guī)定強(qiáng)奸幼女罪時預(yù)設(shè)了一個基本前提，即幼女受到認(rèn)識、思維能力不足，生殖器官發(fā)展不成熟，性交意愿表達(dá)無效；而另一方面，在規(guī)定嫖宿幼女罪時卻又否定了這個前提，認(rèn)定幼女以金錢或財(cái)產(chǎn)交易為內(nèi)容的性交意愿有效。在嫖宿幼女時，承認(rèn)幼女賣淫是自愿的，認(rèn)定幼女有同意性行為的能力，而在強(qiáng)奸幼女時，受害幼女又不具備性行為的同意能力。在邏輯上就自相矛盾。

 

從嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪的刑罰輕重分析。從定罪量刑上的分析。貝卡里亞在他的《犯罪與刑罰》中這樣寫道：“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力，這就需要刑法與犯罪相對稱。”從強(qiáng)奸幼女罪和嫖宿幼女罪兩罪刑罰輕重分析，強(qiáng)奸罪的起點(diǎn)刑是3年有期徒刑，奸淫幼女屬于加重情節(jié)。嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑是5年有期徒刑，從起點(diǎn)刑分析嫖宿幼女罪高于強(qiáng)奸罪。但是，從最高刑來分析，《刑法》第236條規(guī)定有以下情節(jié)即：強(qiáng)奸、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；強(qiáng)奸、奸淫幼女多人的；兩人以上輪奸的；在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的，最高刑可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑是15年。從最低刑和最高刑分析，得出了矛盾的觀點(diǎn)。從最低刑分析，嫖宿幼女罪重于強(qiáng)奸罪，從最高刑分析，如果存在法定情形，強(qiáng)奸幼女罪又遠(yuǎn)高于嫖宿幼女罪。也就是，如果甲強(qiáng)奸了一名幼女，情節(jié)較為輕微，可能被判處3年左右有期徒刑，而當(dāng)甲強(qiáng)奸了眾多幼女，則可能被判無期徒刑，甚至死刑。如果乙嫖宿了一名幼女可能被判處5年以上有期徒刑，如果嫖宿了多名幼女的，則只會被判處15年左右有期徒刑。甲和乙從最低刑不得不讓人產(chǎn)生疑惑，嫖宿幼女罪的危害性大還是強(qiáng)奸幼女罪的危害性大，立法者到底是站在何種角度考慮將這兩個罪名的刑罰如此設(shè)定。

 

奸淫幼女的行為和嫖宿幼女的行為，兩者本身在實(shí)質(zhì)上并無不同。在行為方式本身已符合強(qiáng)奸淫幼女的情況下，將嫖宿幼女行為作單獨(dú)罪名規(guī)定，使構(gòu)成對同一行為不同定罪處罰的矛盾。而嫖宿幼女罪相對較輕處罰的給犯罪界定帶來不要的爭論。

 

二、嫖宿幼女罪不利于對幼女的保護(hù)

 

嫖宿幼女罪將從事賣淫女的性行為同意能力區(qū)分于普通的幼女，這是對幼女的一種歧視。幼女，是指未滿14周歲的女性。幼女受年齡限制，幼女的智力、思維能力以及生殖器官等均處于未成熟狀態(tài)，性交會破壞她們正常發(fā)育，摧殘她們的身心健康。所以，在絕大數(shù)國家對與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為規(guī)定了相關(guān)刑罰制裁。法律一般采用推定的方法確定年齡界限。不得不承認(rèn)，由于個體發(fā)育成熟程度的差異，有些未滿14周歲的幼女在性發(fā)育成熟程度及對性的認(rèn)知程度方面，具有同意表達(dá)能力。從我國的刑法規(guī)定來看，在強(qiáng)奸罪中一概不承認(rèn)幼女對性行為的同意能力，而在嫖宿幼女罪中卻又一概承認(rèn)了從事賣淫女的性行為同意能力。而實(shí)際上，嫖宿幼女的受害人與被奸淫的受害人的幼女并無不同。如果將嫖宿幼女罪中，從強(qiáng)奸罪中單獨(dú)列出，難免讓人認(rèn)為立法者之所以將嫖宿幼女獨(dú)立成罪，是對賣淫幼女的一種輕視。在嫖宿幼女罪中，賦予幼女性意思能力與意志能力，只能說是一種異常，為那些意圖侵害幼女身心健康的行為人來說，嫖宿幼女的人無疑提供了一個以錢物減輕刑事責(zé)任保護(hù)傘。

 

即使退一步分析，從事賣淫活動的不滿十四周歲的幼女真具有性行為同意能力，但是其應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，在取證上存在困難。按照德國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，對自然的同意能力的認(rèn)定，謹(jǐn)慎和保險(xiǎn)的做法是在特定時間、特定事情上評估。未成年人的同意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要這個未成年人在做出決定的時候，是站在他自己的立場上，根據(jù)他自己的認(rèn)識和判斷，充分理解了侵害的意義、后果和影響，那么就應(yīng)該認(rèn)可他的同意能力，也就沒有理由否定這種同意的效力。但是，同意能力不是一種固定在某一具體年齡上的既定條件，而是必須結(jié)合具體語境才能得出的個別化判斷。所謂具備性同意能力，是指必須清楚理解性行為和性交易的性質(zhì)、意義及后果。而對在具體案件中，通過何種方法去評估、認(rèn)定存在巨大疑問，能否避免在認(rèn)定某個不滿十四周歲的幼女對性行為的同意能力上不被歪曲。我國對當(dāng)事人行為能力的認(rèn)定上，一般是以年齡標(biāo)準(zhǔn)，如果從維護(hù)人權(quán)的角度分析，認(rèn)定行為能力也應(yīng)當(dāng)是先一般后特殊，而我國刑法規(guī)定卻沒確定，幼女性行為預(yù)設(shè)為無性行為同意能力，后再確定單個案例中有性行為同意能力的原則。而是統(tǒng)一認(rèn)定從事賣淫行為的幼女有性行為同意能力，而其他幼女無性行為同意能力，可看出，極其不合理。

 

嫖宿幼女罪易使幼女污名化，這是民眾一再呼吁廢除嫖宿幼女罪的主要原因之一，該罪名不但不能有力保護(hù)幼女的身心健康甚至?xí)尡缓τ着诘赖律媳蛔l責(zé)，極易給被害幼女造成嚴(yán)重的二次傷害。當(dāng)嫖宿幼女罪的犯罪對象是專門從事賣淫的女孩時，不能確保所有的女孩都具有賣淫同意能力，這些幼女中必然存在某些幼女并不具有賣淫意思能力，不少幼女是“稀里糊涂”地從事賣淫。而按照嫖宿幼女罪的法條分析，似乎想當(dāng)然地認(rèn)為全部幼女都具有從事賣淫的意思能力，將從事賣淫的幼女對賣淫活動的同意能力和其他的幼女分別對待。這從嚴(yán)重污名化了從事賣淫工作的幼女，從保護(hù)賣淫幼女的角度出發(fā)，賣淫幼女的身心健康比之其他幼女同樣重要，不應(yīng)當(dāng)另眼相待。

 

嫖宿幼女罪為侵犯幼女的性犯罪提供了減輕、免除罪責(zé)的機(jī)會，放縱了該類犯罪的發(fā)生。在公開的色情場所，對于職業(yè)從事賣淫的幼女，也許容易認(rèn)定為嫖宿幼女罪，但是如果有幼女是被強(qiáng)迫賣淫的如何認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸幼女罪還是嫖宿幼女罪。更甚是，如果是在私密場合對幼女許以物質(zhì)、金錢的情況下與之發(fā)生性關(guān)系，就難以分辨究竟是奸淫幼女行為還是嫖宿幼女行為。而嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪相比，在累計(jì)刑事責(zé)任和最高刑上明顯更低，這樣當(dāng)然會放縱此類犯罪的發(fā)生，極其不利于保護(hù)幼女的權(quán)益。