一、明確量刑情節并存的含義及其產生的原因

 

量刑情節并存，是指在同一罪名的案件中，存在兩個以上的量刑情節。這兩個以上的量刑情節的功能或作用可以是相同、相近或者是不同，甚至是相反的。但是，它們發揮或者可能發揮作用的對象是同一犯罪人的同一罪名的犯罪事實；影響或者可能影響的是對該犯罪的刑罰適用輕重或者是否適用。量刑情節并存大都發生在復雜案件中，簡單案件發生了；量刑情節并存的問題相對較少。量刑情節之所以發生，主要有以下兩個原因：

 

1、法律規定模糊。我國《刑法》對于量刑的規定只有4個條文，即第61條關于量刑的基本原則、第62條關于如何從重處罰與從輕處罰、第63條關于如何減輕處罰以及第64條對犯罪物品的處理。這4個概括性規定內容簡單，可操作性不強。可見，《刑法》量刑一節只簡單規定了從重、從輕以及減輕處罰三個量刑情節，對于三者在同一案件中出現時該如何解決并未明文規定。關于“沖突情節適用規則”，除了意大利、韓國、泰國、日本等少數國家的刑法典有詳略不同、方法各異的規定外，多數國家的立法并無明確的規定，我國亦如此。量刑情節并存的立法缺陷引發了理論上的分歧，理論上的分歧又必然影響到司法實踐。

 

2、案件本身復雜。眾所周知，在復雜案件中最容易出現量刑情節并存的問題。比如，犯罪人是累犯，前罪刑滿釋放后又被勞動教養或行政處罰，但同時又具有自首或坦白情節，并且在偵查過程中檢舉了他人的犯罪行為，案發后退贓或賠償。在該例中，犯罪人既具有從重處罰情節，又具有從輕或減輕處罰情節；既具有法定情節，又具有酌定情節。在司法實踐中，如何衡量犯罪人的各個量刑情節是一大難題。

 

二、明確量刑原則

 

2010年10月1日，我省開始運行量刑規范化操作流程，《量刑指導意見》及《實施細則》確定了15種常見罪名的量刑起點，和各個量刑情節的調節幅度，以實現量刑均衡，維護司法公正。三年來，應當說成效是明顯的。但是，筆者以為，對于量刑情節的調節幅度如何確定，仍然存在較大自由裁量空間，難免造成各法院、各法官量刑時各行其是，這種情況在案件量刑情節并存時反映尤甚。因此在司法實踐中，宜把握好以下幾項量刑原則：

 

1、綜合平衡原則。在具體情況下，個罪可能存在多種情節，而根據其性質，不同情節對量刑的影響不同。若干個情節當中，既有有利于犯罪人的，也有不利于犯罪人的。有的犯罪中既有從輕情節，又有減輕或免除處罰情節，還有從重情節。在這種情況下，法官對兩類不同性質的情節必須堅持綜合平衡原則。在數個情節性質各異的犯罪中，應當兼而顧及，對各情節給予同等重視，不能厚此薄彼，否則就難以做到公正量刑。當然，這并不排除在特定時期、特定社會形勢下，著重強調某一或某幾個情節在量刑時的特殊意義，但同時也不能忽視其他情節在量刑時應有的地位和作用。綜合平衡原則要求對案件中的各種情節進行定性和定量相結合的分析后，如果從寬情節占主導地位，便應在法律允許的范圍內判處較輕的刑罰，如果從嚴情節居于主導地位，則應在法律允許的范圍內判處較重的刑罰。

 

2、合理模糊原則。嚴刑并不能消除犯罪。之所以選擇嚴刑峻法，也是社會的無奈之舉。與之相適應，罪名的嚴重性與法定刑之間的對應關系，只能說是一種相對的對應。因此，對嚴重性不相同的案件量刑，應當允許適用同樣的刑罰；對嚴重性相同的案件量刑，也應當允許適用不同的刑罰，正所謂“同罪同判”是在絕對不同樣的前提下的相對同樣。

 

3、建立正確的量刑規則。量刑活動是一項復雜而具體的活動。在司法實踐中，可根據上述原則針對不同類型的案件確立一套行之有效的規則。具體分述如下：

 

（1）可免可不免者免。在《刑法》條文中，對于正當防衛、中止犯、脅從犯、未遂犯，以及在《刑事訴訟法》司法解釋中，對于刑事和解的案件，均規定了應當或可以免除處罰的內容。雖然對犯罪人予以免刑，并非量刑的唯一選擇，但如果處于可免可不免的兩可境地中，只要免刑不違法，則應考慮對犯罪人免刑。

 

（2）可減可不減者減。對于法律規定可以減輕處罰的，除非犯罪情節決定不能減輕，否則應對犯罪人予以減輕。

 

（3）可輕可不輕者輕。在具體個案中，如果犯罪人所具有的情節介于可以從輕也可以不從輕之間，則應從輕量刑。在司法實踐中，相當一部分人的觀念是可以從輕也可以不從輕，實質上不論是對犯罪人保護而言，還是對立法的貫徹，從輕應該是大多數案件的必然選擇，不從輕只能是極少數的例外情況。

 

（4）可重可不重者不重。如果犯罪與犯罪人的具體情況表明，對其處以無期徒刑或死刑等重刑，符合法律的規定，但不對其處以此類重刑也不違法，那么應不對其處此類重刑。

 

（5）寬松嚴緊。在對犯罪人量刑時，如其具有從寬情節，從寬的幅度可適當放大，但對從重的幅度則應予以控制。

 

（6）法律沒有明文禁止的可以從輕，法律沒有明文規定的不可以從重。例如，犯罪人在案發后退贓，是可以酌情從輕處罰的，但如果其沒有退贓，由于法律（包括《量刑指導意見》及《實施細則》）沒有規定可以從重，故對其不能酌情從重處罰。但在法律文書中，經常可以看到被告人拒不認罪、被告人被取保候審后脫逃等可酌情從重處罰的字樣，這是必須重視的一個問題。

 

（7）應允許作對被告人有利的解釋，不允許作對被告人不利的解釋。由于法律條文的抽象化和立法解釋的貧乏，很多法律條文在法官眼中具有很多種含義，這是法律實施過程中必然會出現的問題，此時應當對被告人作出有利的裁決。

 

（8）可輕可重者輕。如果個案中具有的從輕、從重情節數量相同，則應對犯罪人從輕。這是因為從立法的角度看，任何法定從輕情節都同時至少又是減輕情節，而任何從重情節都只是從重情節，因此從輕情節的分量，大于從重情節的分量，這是符合立法精神的。