[關鍵詞] 預告登記 法律性質 登記的效力 立法完善

 

預告登記制度的建立具有極為重要的意義。預告登記作為一種保障買受人權利的制度設計，起到了促進交易順利完成、保障交易安全的重要作用，然而，當前我國《物權法》中對預告登記制度的規定還并不完善，在實踐中會遇到各種問題，結合我國實踐經驗，不斷完善我國預告登記制度，才能使預告登記制度在我國發揮其應有的重要作用。

 

一、預告登記制度的歷史考察及其概念界定

 

從預告登記制度的發源來看，其最早起源于早期普魯士時期所規定的異議登記制度。在早期的普魯士邦法制定和實行的過程中，所確立的諸多物權法的基本原則和制度對德國民法典乃至物權法的最終形成起到了重要作用。而異議登記制度即是其中一種，目的在于保全物的請求權。可以說當時的異議登記已經初步形成了現在預告登記的雛形，但其具體內涵還不清晰，直到后期的普魯士法將異議登記稱之為預告登記，并同時規定了兩種類型的預告登記。其一是具有異議登記性質的預告登記，即當在登記簿上登記的內容與真實權利不符時，為了保護真實權利人的利益，允許申請預告登記，使得可能受讓不動產物權的第三人，無法主張登記公信力對善意受讓人的保護，避免真正權利人喪失自己的權利。此種預告登記就是現在異議登記的淵源。另一種預告登記則具有現在預告登記的性質，即為保全旨在實現物權變動的債權請求權的預告登記，經過預告登記后，未經登記權利人允許，處分該物則受到限制，此種預告登記即現在所說的預告登記的發端。由于德國整個物權法體系的逐步建立，確立了不動產轉移需要進行登記，為了和整個法律體系相銜接，德國不斷地對自身的法律體系進行了調整，這兩種預告登記制度為后來的德國民法典所繼承，并逐步發展為現在的預告登記制度和異議登記制度，預告登記成為一種必須在土地登記簿中登記的擔保手段。此后預告登記制度逐漸得以完善。

 

由于《德國民法典》對大陸法系的深遠影響，自從預告登記制度形成以來，鑒于其在保障債權人權利順利實現、保障交易安全方面發揮的重要作用，逐漸為諸多國家和地區所采納和引進，如瑞士、日本和我國臺灣地區都在各自的法律體系中規定了預告登記制度。雖然各個國家所規定的預告登記的具體概念和適用范圍不盡相同，但其基本原理是一致的，都是通過對暫時不具有本登記條件的物權轉移進行預告登記，而對此種以物權變動為目的的債權請求權進行保護，限制其后對此物權的處分行為。

 

我國在《物權法》頒布實施以前，并沒有完整意義上的預告登記制度，只是存在一些地方通過地方性法規的形式對房屋登記有一些涉及。根據《物權法》對預告登記制度的規定，筆者認為，所謂預告登記，就是指為了保全以物權變動為目的債權請求權能夠順利實現，而對此種以物權變動為內容的債權請求權而為的一種登記，并對登記后處分該物權的行為做一定的限制。預告登記具有以下幾個特性：

 

1.預告登記具有擔保性。預告登記制度的設立目的是為了保全暫時不具備登記條件的物權轉移，賦予此種以物權變動為目的的債權請求權預先登記的權利。當這種債權請求權經過預告登記后，即對物權的處分行為進行一定的限制，以防止在物權轉移可以進行終局登記之前，債務人再處分該物的行為危及債權人的債權，保證債權人的債權請求權能夠順利得以實現。

 

2.預告登記具有未來預期性。預告登記在不動產物權交易中，尤其是商品房預售時，合同的成立與不動產物權最終轉移登記有時會存在一個時間差，不能同步進行。此時為了防止第三人的搶先行為使債權人喪失期望的物權變動結果，而賦予其預告登記的權利。當預告登記的雙方當事人簽訂物權轉移的合同之時，并沒有真正實現物權的轉移，債權人所取得的仍然是以轉移物權為內容的債權請求權，他還沒有擁有該物的物權，只不過經過預告登記的債權請求權，使物的所有人在這個時間差中不得隨意對此物進行處分。預告登記制度通過賦予債權請求權對抗效力，能夠最終實現債權人期待的未來物權變動結果。在預告登記所保全的對象上，是將來期待進行物權變動的請求權，具有未來可預期性。

 

3.預告登記具有從屬性。預告登記的設立依存于其所擔保的債權而存在， 如果預告登記所保全的雙方當事人間的債權消滅或無效，那么預告登記也勢必失去了其存在的基礎。

 

二、預告登記制度的性質探討

 

由于預告登記制度既具有物權的性質同時又兼有債權的屬性，其同時涉及到債權法和物權法兩大領域，如何界定預告登記的性質，成了學術界爭論的一個焦點，對預告登記性質的界定概括起來主要有以下幾種觀點：

 

1．物權說。該說認為預告登記制度創設了一種新的物權，當雙方當事人設定了預告登記之后，這種獨立的限制物權便與此同時產生，該學說忽略了物權法定的原則和預告登記制度所具有的債權性質，較少被人們所認可。與該學說相似的還有"準物權說"。"預告登記的權利是一種具有物權性質的債權或者可以說是一種準物權"。由于物權說將焦點聚集在了預告登記制度物權方面的性質，而忽略了它的債權性質，過于強調預告登記的對抗效力，較少為學者所采納。

 

2．物權性的擔保方式說。該說認為，預告登記本身并不是一種物權或準物權，而是一種對與特定物權變動有關的債權請求權的物權性擔保方式，該學說否認預告登記具有任何實體性質的效力，認為只是法律賦予的一種對抗效力的擔保方式，并未突出預告登記制度的債權特性。

 

3．債權說。該說認為，盡管預告登記制度因為法律設計，使其具有了一定的物權排他效力，但從其本質來看其仍然是債權請求權，不能否認預告登記屬于債權的本質屬性。物權的根本效力在于對物的直接支配，而預告登記作為一種對未來實現債權的期待，并不能直接支配該物，權利人享有的仍然是請求權。只不過因為法律制度的考慮，賦予其一定的物權對抗效力。

 

4．債權物權化說。所謂債權物權化，就是指預告登記本質上仍然是債權請求權，但是為了維護交易安全的需要，在法律上賦予其一定的物權性保護，使其具有些許物權的性質。該學說較好的表明了預告登記的綜合性質，但是債權物權化的定義，對于預告登記的本質屬性仍沒有清晰的界定，在一定意義上使問題復雜化，使人看不清其最本質的屬性。

 

筆者認為預告登記本質性質是一種特殊的債權，預告登記制度是對旨在實現物權變動的債權請求權所為的預先登記，其登記對象仍然是債權。預告登記制度跨越物權、債權兩大法律體系，雖然具有了一些對抗他人和限制處分的特質，但其本質上仍然是債權，只不過是一種特殊的債權。從以下幾方面可以界定其債權的性質：（1）預告登記的客體仍為請求權而非支配權，預告登記后，權利人還不能直接支配預告登記的物權，享有的仍是請求義務人配合辦理本登記的權利。（2）預告登記后，權利人仍然取得的是一種物權變動的期待權，還并不能現實的支配、處分預告登記的物。只不過是法律賦予其對抗效力，使義務人妨害債權人利益的在處分行為無效，具有特殊性，所以是一種特殊債權。

 

三、預告登記的效力

 

從預告登記制度的設立目的來看，其要發揮保障交易安全的作用，就要具有一定的法律效力。預告登記的效力一般包括：保全權利的效力、保全順位的效力、破產保護的效力。

 

1、保全權利的效力

 

從預告登記制度設立最初和其最根本的目的來說，預告登記就是為了保全權利的順利實現。保全權利的效力，即預告登記后，使以物權變動為目的的債權請求權通過登記的方式公示，限制債務人對物的再處分行為，使得債權得以保全。權利保全的目的在于保障以不動產物權變動的債權請求權得以實現，實現物權設立、變更、消滅等債權請求權，使債權請求權能夠發生預告登記權利人所期待的法律效力。

 

   2、保全順位的效力

 

預告登記的順位保全效力，就是指預告登記中所保全的旨在實現物權變動的債權請求權最終得以實現，當進行本登記時，本登記的效力溯及到預告登記之時。如果被預告登記的權利嗣后推進為本登記時，其順位溯及到預告登記時，即以預告登記時的時間為本登記的時間。預告登記之時雖然債權人并沒有真正的取得物權，而是通過嗣后的本登記才完成了物權變動，但是通過賦予預告登記權利人順位優先權，使其后本登記時才發生的物權變動效力溯及到預告登記時，能夠更好地保全預告登記權利人的利益。

 

3、破產保護的效力

 

預告登記之后，終局登記之前，由于預告登記權利人還沒有真正的取得登記的物權，如果此時債務人因為經營不善或其他的原因而陷于破產境地，經過預告登記的以物的轉移為目的的債權請求權則具有破產保護的效力。

 

預告登記的破產保護效力，使權利人能夠依據預告登記對抗其他破產債權人。可見在預告登記后、終局登記前，如果預告登記的義務人陷入破產境地，則破產人經過預告登記的物權的轉移，并不受破產的影響，賦予了預告登記類似物權方面的效力，即雖然經預告登記的請求權還不是完整意義上的物權，但是賦予其物權的效力，可以對抗一般債權人的請求權。

 

四、我國預告登記制度在實踐中的價值及其不足

 

1、我國預告登記制度立法現狀

 

我國真正全國范圍內的預告登記制度規定開始于《物權法》的出臺，物權法第一次以基本法律的形式確定了預告登記制度。物權法的頒布實施，在我國具有劃時代的重要意義，它不僅是我國公民權利意識凸顯的一個重要表現，而且以基本法的形式對我國諸多的權利保全制度進行了規定，為以后其他法律法規進行細化規定做出了指導。預告登記制度作為物權法中的一項重要制度，開始在我國得以確認實施。

 

以物權法對預告登記制度的規定為基礎，我國又相繼出臺了一系列的行政法規和地方性規定，諸如國土資源部公布實施的《土地登記辦法》，建設部公布實施的《房屋登記辦法》都增加了對預告登記制度的相關立法。加之我國一些地方出臺的地方性法規、規定等也相繼對物權法中的預告登記制度進行了細化，使我國的預告登記制度基本成型。

 

從我國物權法的規定來看，第二十條主要對預告登記制度的以下幾個方面進行了規定：

 

首先，規定了預告登記制度的發生前提，我國預告登記的發生只規定了當事人約定，雙方當事人意思一致時才能進行登記，采取自愿登記的原則。至于如果一方當事人不同意進行預告登記該如何處理，可不可以依據法院的假處分指令來進行預告登記都未做規定。

 

其次，關于預告登記的適用范圍，我國《物權法》對預告登記的適用范圍規定為買賣房屋或其他不動產的請求權。相較于以前的地方性規定有所擴大，擴展到除房屋轉移外的其他不動產請求權。

 

再次，關于預告登記的效力，《物權法》對預告登記的保全權利的效力進行了規定，使債權請求權具有對抗第三人的效力。但是，物權法沒有涉及預告登記的保全順位的效力、破產保護的效力。而且在預告登記后的中間處分行為效力上，我國物權法采取了絕對禁止處分的立法模式。

 

最后，有關預告登記的失效和涂銷條件，我國物權法規定預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。但對于具體的涂銷適用情況和相關程序則沒有涉及。

 

我國物權法對預告登記的規定仍較為原則概括，其內容過于簡單，無法適應當前我國現實中出現的諸多問題。此外，由于我國預告登記實施時間過短，還沒有為公眾所理解，在實踐中還沒有能夠廣泛應用。

 

2、預告登記制度立法目的

 

隨著我國市場經濟不斷發展，市場交易規模不斷擴大，交易中也會時常出現紛爭，而市場發展的過程中也出現了一些商人誠信缺失、逐利忘本，使交易中相對方的利益受到損失。尤其是隨著我國房地產交易市場的繁榮，期房交易的出現，一些不法開發商背棄誠信原則，追逐商業利益，一房二賣，使買受人的利益遭受重大損失。房屋作為人們生存權保障的最基本的物質資源，多為一般百姓用一生積蓄所換。如何從法律制度上保障房屋買受人的權益，成為預告登記制度出臺的大背景。在我國物權法頒布實施以前，針對房地產開發商或者房屋出賣人的一房二賣行為并不能從根本上予以杜絕，不能保全房屋買受人的房屋所有權，而只能要求開發商承擔違約責任。

 

雖然在此之前，我國針對一房二賣有諸多法律規定，如《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定， 使惡意串通的商品房買賣無效。但實際上，出賣人與第三人惡意串通在舉證上極難證明，而且只限于出賣人與第三人惡意串通，如果第三人不知情，那么第一買受人的權利仍得不到保障。長期以來，由于我國房屋買受人相對于房地產開發商來說處于弱勢地位，在期房買賣中尤其明顯，而我國由于房地產交易市場的整體看漲趨勢，更促使開發商出現一房二賣行為。

 

此外，在市場交易過程中，針對一些商人出現的誠信危機，樹立誠信意識尤為重要。由于在市場交易中，可能存在買賣合同和物權的轉移不能同時進行，從而出現了時間差，確保物權的變動能夠如期實現，對交易秩序的維護尤為重要。物權法中預告登記制度的出臺實施，"填補了作為手段的債權與作為目的的物權之間因為登記而出現的時間空隙，為債權人鋪設了一座可以使債權無縫對接物權的橋梁。"從而確保債權人的債權能如期實現，促進市場誠信的建立。

 

3、預告登記制度在實踐中的價值與不足

 

預告登記制度的出臺，不僅使我國商品房交易市場中一房二賣現象得以規制，而且對于其他不動產物權變動協議，也可以進行預告登記。從而能夠促進債權債務關系中的雙方當事人信守承諾，實現預告登記中的物權變動，保全了債權人的權利，維護了交易安全，促進了市場誠信的建設。預告登記制度從法律的層面保全預告登記權利人的債權請求權，使債權人不至于因為預告登記義務人的再處分行為，而喪失對經過預告登記的房屋的物權，賦予了預告登記權利人除追究違約方違約責任外的另一種權利救濟方式，對房屋買賣尤其是期房買賣尤其有重要意義。

 

關于預告登記的適用范圍，從我國《物權法》第20條的規定來看，預告登記的適用范圍為買賣房屋或其他不動產物權的協議，我國預告登記制度不僅適用于房屋所有權的轉移，而且適用于其他不動產物權的協議。至于究竟何為"其他不動產物權的協議"，物權法規定并不清晰，往往容易產生分歧。在實踐中，有人將我國預告登記制度的適用范圍解讀為不動產"所有權轉移"此種變動方式，并不包含不動產上設定其他權利的情況。甚至會有人認為，我國預告登記制度只適用于房屋或其他不動產"買賣"這一種轉讓方式。針對我國物權法中對預告登記的規定，并結合其他相關法律，本文認為"其他不動產物權協議"是指在不動產協議涉及取得、轉移、變更和廢止不動產物權的請求權情況。在這些情況下，為了保障將來實現物權，均適用我國物權法所規定的預告登記制度。

 

對于我國物權法規定的預告登記的適用范圍，我們也可以從我國頒行的《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》中得以印證。我國《房屋登記辦法》在四節專門對房屋預告登記進行了規定，其中第67條規定："有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房；（二）以預購商品房設定抵押；（三）房屋所有權轉讓、抵押；（四）法律、法規規定的其他情形。"從中可以看出我國除對商品房預購可以進行預告登記外，對于房屋所有權的轉移、抵押等情形均可以進行預告登記。我國《土地登記辦法》第62條也規定了土地權利轉讓也可以辦理預告登記。可見在我國，預告登記也適用于土地權利轉讓協議，包括土地使用權轉移和變更、土地抵押權、地役權等。

 

通過對我國物權法第二十條關于預告登記適用范圍的界定，以及我國相關法律、法規的佐證，我們可以認定我國預告登記的適用范圍包括：不動產轉移或消滅的請求權、不動產權利內容變更的請求權。對權利附條件或附期限的情況下是否適用預告登記沒有進行規定，我國預告登記制度并沒有清晰的規定都可以適用，其規定仍然比較模糊，難免在實踐中產生分歧。

 

我國物權法對預告登記的適用范圍規定為：買賣房屋或其他不動產物權協議，不夠清晰、明確。而且，對于附條件和附期限的請求權是否適用沒有規定，使我國預告登記制度在實踐中容易產生分歧。

 

4、我國預告登記的效力如何界定

 

我國《物權法》第二十條對預告登記的效力進行了明確的規定，使經過預告登記后，不經權利人同意的再處分行為無效。但是對于預告登記的其他方面的效力，如保全順位的效力、破產保護的效力等都沒有明確進行規定。

 

就物權法對預告登記的保全權利效力的規定來看，我國規定預告登記后，不經預告登記權利人同意而處分該不物的，都不發生物權效力。可見，在預告登記后中間處分行為的效力方面，我國采取了絕對禁止主義的立法模式，即預告登記后就禁止債務人在對該物進行任何處分，不管該處分行為是否妨害預告登記權利人的利益，絕對禁止處分主義，過于偏重對預告登記權利人的保護，忽略了義務人權利的保護，而實現對各方當事人的平等對待和保護，是實現法律公平正義價值的重要體現。此外，絕對禁止處分主義，還使預告登記義務人可能喪失交易機會，降低了交易效率。

 

筆者認為，預告登記后，在不妨害債權人的利益的前提下對物進行的再處分行為應該有效。而再處分的相對無效主義也兼顧到債權人和債務人雙方的利益平衡，符合目的和手段的相適當原則。

 

5、關于預告登記的發生條件

 

我國物權法第二十條對預告登記發生條件限定為雙方當事人約定，對預告登記的發生采用當事人自愿進行預告登記原則，需要當事人雙方達成預告登記的協議。但是該條規定明顯忽略了我國現實情況，在我國房地產交易市場，房屋買受人和開發商相比明顯處于弱勢地位，在辦理預告登記的過程中，如果作為登記義務人的開發商拒絕與房屋買受人辦理預告登記，或者不按約定協助買受人辦理預告登記，那么預告登記將因為雙方不能達成協議而無法完成，買受人的利益將得不到保護。

 

預告登記制度的設計目的是為了保全債權人的債權請求權能夠順利實現，如果因為一方的當事人不同意而不能進行預告登記，顯然不符合預告登記設計的初衷，比如說房地產開發商拒不協助辦理預告登記，此時為了使債權人的請求權得以保全，應該在一定條件下允許一方當事人依法院的指令單獨申請預告登記。此外，我國《房屋登記辦法》第69條規定了商品房預購人在預售人不按約定申請預告登記時，允許一方當事人單獨申請預告登記，造成了和我國物權法規定的沖突。使在實踐中遇到此問題時法律適用上出現分歧。

 

五、完善我國預告登記制度的建議

 

1、明確規定并增加預告登記的適用范圍

 

本文認為可以對我國預告登記的適用范圍進行清晰、明確的規定，并增加對請求權附條件和附期限的適用情形。可以借鑒國外的立法經驗，并結合我國實際將適用范圍規定為如下幾方面：（1）保全物權的設立、變更、轉讓和消滅的請求權。（2）保全物權內容或順位變更的請求權。（3）保全附條件、附期限的物權變動請求權。不動產物權順位變更請求權，即如果在同一不動產上先順位的請求權人和后順位的請求權人互換請求權順位，可以進行預告登記。

 

此外，結合我國實際情況，我國物權法中規定，對于一些特殊動產，如飛機、船舶、汽車等采取登記對抗主義，即這些特殊動產由于交易價值巨大，為確保交易安全，對此類動產采取登記后對抗第三人的規定。由于實踐中這些特殊動產的價值甚至會遠遠大于不動產，因此對于這些特殊動產的變動請求權，我們也應當將其納入預告登記的保護范圍之內。當其不具備登記條件時，通過預告登記來保全這些特殊動產的對抗第三人的效力。

 

2、修正并擴大預告登記的效力

 

我國物權法規定預告登記保全權利的效力，但是在立法模式上采取了絕對禁止處分的立法模式，這種未經登記權利人同意，處分行為就一概無效的缺點，不利于物盡其用的原則。并且采用此種立法模式，可能會較低交易的效率，使預告登記義務人喪失可能的機會。因此筆者認為，我國預告登記制度應該采取中間處分行為的相對無效主義，平衡對債權人和債務人的權利保護，如果再處分行為對登記權利人毫無影響，則該處分行為應認為有效。此外，關于預告登記的其他幾個方面的效力，明確預告登記具有保全順位的效力，破產保護的效力。使預告登記形成一個效力體系，更好的發揮其在保全權利方面的作用。針對我國并未明確預告登記是否適用于國家公權力介入所產生的物權變動情形，如法院判決、強制執行等所產生的物權變動，一般認為，國家發揮其管理社會的職能，很難從預告登記角度進行規制。應認定預告登記不具有對抗國家強制行為產生物權變動的效力。

 

3、擴大預告登記的發生條件

 

我國物權法中對預告登記的發生條件限定為雙方當事人自愿協商一致，一方申請預告登記需另一方的同意。從我國預告登記制度適用的最主要的領域，即商品房買賣市場來看，我國當前實踐中，由于房地產開發商擁有巨大的資源，并且房屋為普通百姓最基本的物質資源，隨著房地產市場供求失衡，單個房屋買受人更是缺少對抗開發商的話語權，處于絕對的弱勢地位。如果開發商不同意或不協助辦理預告登記，將使我國物權法中規定的預告登記制度落空。

 

本文認為，在預告登記的發生條件上，應當協調我國不同法律、法規的規定，使其相協調，不至于發生適用上的沖突。應該規定通過法院的預告登記指令也可以進行預告登記。使預告登記權利人在一定條件下，比如說房地產開發商無理由拒絕協助辦理預告登記，可以通過向法院申請預告登記的指令，并直接通過該指令進行預告登記，這樣能最大限度的保全處于弱勢地位的房屋買受人的利益。當然，任何權利的行使都要有一定的限制，在賦予預告登記權利人通過申請法院指令單方面進行預告登記的同時，也應該對其進行一定限制，如可以規定其必須付了一定比例的預付款方可通過法院指令來申請預告登記。最后將我國預告登記的發生條件擴大為：（1）當事人雙方同意。（2）在一定條件下，申請法院的預告登記指令。這樣才能從我國實際出發，更為全面的保護處于弱勢地位的房屋買受人的權利。

 

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