酌定量刑情節(jié)是指刑法沒有明文具體規(guī)定但予以概括認(rèn)可，根據(jù)立法精神和刑事政策從審判實(shí)踐中總結(jié)出來的，反映行為的社會(huì)危害性程度和行為人的人身危險(xiǎn)性大小，在量刑時(shí)必須酌情考慮的，對最終量刑能產(chǎn)生影響的各種主、客觀事實(shí)和情況。在人民法院的刑事判決書中，我們經(jīng)常會(huì)看到這樣的語句“被告人認(rèn)罪態(tài)度較好，可以酌情從輕處罰”、“被告人系初犯、偶犯，可以酌情從輕處罰”等等，認(rèn)罪態(tài)度好、初犯、偶犯就是具體的酌定量刑情節(jié)，在刑事司法中獲得了大量的運(yùn)用。但由于酌定量刑情節(jié)具有法律沒有明文規(guī)定的特征，在具體量刑實(shí)踐中如何適用也存在較大的困難。如何在紛繁復(fù)雜的情節(jié)中發(fā)現(xiàn)酌定量刑情節(jié)？在具體案件中酌定量刑情節(jié)對刑罰裁量起什么作用？作用的幅度如何？這些都是要具體解決的問題。

 

一、對我國酌定量刑情節(jié)適用現(xiàn)狀的實(shí)證研究

 

我們研究酌定量刑情節(jié)的最終目的是為了指導(dǎo)量刑的實(shí)踐，通過對酌定量刑情節(jié)的理論研究，對我國酌定量刑情節(jié)司法現(xiàn)狀的考察，指導(dǎo)法官對酌定量刑情節(jié)正確對待、準(zhǔn)確適用，從制度層面進(jìn)行一些有益的改良。隨著法治進(jìn)程的加快推進(jìn)，我國的法制建設(shè)越來越健全，大量的酌定量刑情節(jié)在刑事司法實(shí)踐中被運(yùn)用，發(fā)揮著不可或缺的重要作用。但是，由于理論的缺失、制度的缺位，酌定量刑情節(jié)的適用現(xiàn)狀存在很多的問題，形勢不容樂觀。

 

1、普遍不重視酌定量刑情節(jié)的適用，導(dǎo)致量刑隨意性過大

 

在司法實(shí)踐中，由于立法的語焉不詳，使得絕大多數(shù)法官普遍重視法定量刑情節(jié)而輕視酌定情節(jié)，認(rèn)為酌定量刑情節(jié)只是法定量刑情節(jié)的附庸，一切以法定量刑情節(jié)為主，對于法定量刑情節(jié)一般均是嚴(yán)格適用，而對于酌定情節(jié)，由于無明文規(guī)定，那自然是可以靈活適用的，此種任意解釋與理解法條的態(tài)度往往導(dǎo)致法官在量刑時(shí)不能根據(jù)具體事案和具體犯罪人的狀況來實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。法官的自由裁量權(quán)缺乏法律規(guī)制，導(dǎo)致法官對酌定情節(jié)的任意適用，產(chǎn)生種種弊端，極有可能誘發(fā)法官濫用自由裁量權(quán)，在實(shí)踐中導(dǎo)致了“人情案”、“關(guān)系案”、“金錢案”的大量涌現(xiàn)。

 

2、酌定量刑情節(jié)適用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致量刑差異性較大

 

在審判實(shí)踐中，由于缺乏法律明文的統(tǒng)一規(guī)定，各地的司法傳統(tǒng)、基礎(chǔ)存在差異，不同法官的法學(xué)功底和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)存在差異，導(dǎo)致對于酌定情節(jié)的具體內(nèi)容和如何適用分歧頗大。同一主客觀事實(shí)是否屬于酌定情節(jié)，不同法院甚至同一法院中不同法官都會(huì)有不同認(rèn)定；對于類似案件中的同一酌定量刑情節(jié)如何影響量刑，也會(huì)有不同的判斷，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)很大的差距。因此同案異判的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，從而導(dǎo)致量刑失衡，嚴(yán)重影響我國司法統(tǒng)一與司法公正之形象。

 

3、刑事政策的影響過大，實(shí)踐中偏重考慮從重處罰傾向的情節(jié)

 

在我國，刑事政策對刑事司法實(shí)踐的影響相當(dāng)大，其最重要的一個(gè)途徑就是通過酌定量刑情節(jié)來實(shí)施。在很長的一段時(shí)間里，我國刑事司法強(qiáng)調(diào)對犯罪的打擊，其中最直接的體現(xiàn)就是“嚴(yán)打”政策的出臺(tái)。在“從重從快”核心政策的影響下，同種犯罪的犯罪人會(huì)被適用較重的刑罰，甚至經(jīng)常因?yàn)榇嬖谝恍闹刈枚啃糖楣?jié)而直接判處頂格刑，而不理會(huì)其從重的程度，也不理會(huì)其他從輕情節(jié)。

 

二、對我國司法實(shí)踐中酌定量刑情節(jié)的一些改良意見

 

面對酌定量刑情節(jié)適用過程中所出現(xiàn)的諸多問題，除提高法官自身的角色品質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)，提升自由裁量的科學(xué)性、公正性之外，更應(yīng)當(dāng)通過完善刑事立法和司法，使其得到妥善解決。

 

1、酌定量刑情節(jié)概括明確化

 

在我國刑事立法實(shí)踐中，曾經(jīng)有過就酌情量刑情節(jié)立法的嘗試。在1979年刑法草案討論修改過程中，有人曾主張?jiān)诘?span lang="EN-US">57條增加第2款，內(nèi)容是：“對于犯罪分子決定刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮下列情況：(1)犯罪的動(dòng)機(jī)；(2)犯罪的目的；(3)犯罪的手段；(4)犯罪造成的損害和影響；(5)犯罪分子在共同犯罪中所起的作用；(6)犯罪分子已往的表現(xiàn)；(7)犯罪分子的生活境遇；(8)犯罪分子和被害人平日的關(guān)系；(9)犯罪分子的認(rèn)罪態(tài)度和悔改表現(xiàn)；(1O)民憤大小”。但討論中普遍認(rèn)為，量刑原則的內(nèi)容已經(jīng)概括，不需要另行詳細(xì)列舉，以免重復(fù)。[1]然而如此操作也導(dǎo)致了酌定量刑情節(jié)的法律地位不明確，實(shí)務(wù)界在量刑時(shí)對酌定量刑情節(jié)的適用不以為然，不可謂不是一招敗筆。

 

其實(shí)我們可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)在刑事立法上的做法，對酌定量刑情節(jié)常見的表現(xiàn)形式進(jìn)行一定程度的概括性規(guī)定。德國、意大利、日本、法國、臺(tái)灣等國家或地區(qū)都規(guī)定了酌科，也即酌定量刑情節(jié)，均主張?jiān)谝婪ㄓ眯讨猓紤]案件個(gè)性特征。譬如意大利刑法典(1930年)第133條規(guī)定：“法官依前條自由裁量時(shí)，應(yīng)斟酌下列各款情狀：一、行為之性質(zhì)、種類、方法、對象、時(shí)間、地點(diǎn)及其一切狀況。二、被害人所受損失或危險(xiǎn)之輕重。三、故意或過失之程度。法官應(yīng)斟酌下列有關(guān)行為人之犯罪傾向：一、犯罪之動(dòng)機(jī)及行為人之性格；二、刑事及裁判上之前及行為人犯罪之行為及生活狀況；三、犯罪時(shí)或犯罪后之態(tài)度；四、行為人個(gè)人、家庭或社會(huì)關(guān)系。”[2]而我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第八章第57條也規(guī)定：“科刑時(shí)應(yīng)審酌一切情狀，尤應(yīng)注意下列事項(xiàng)，為科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn)。一、犯罪之動(dòng)機(jī)；二、犯罪之目的；三、犯罪時(shí)所受之刺激；四、犯罪之手段；五、犯人之生活狀況；六、犯人之品行；七、犯人之智識(shí)程度；八、犯人與被害人平日關(guān)系；九、犯罪所生之危險(xiǎn)或損害；十、犯罪后之態(tài)度。”[3]上述國家或地區(qū)刑法所規(guī)定的酌科都體現(xiàn)了對犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的兼顧，一般而言，都包括罪犯的年齡、性格、品行、經(jīng)歷、生活環(huán)境、家庭關(guān)系、犯罪前所受刺激、犯罪動(dòng)機(jī)、后果、犯罪后的態(tài)度等，雖然不同國家與地區(qū)的刑事立法都有各自的民族與區(qū)域特色，但對于這些可體現(xiàn)犯罪人的人身危險(xiǎn)性與犯罪行為的社會(huì)危害性程度因素的具有共通性的刑事立法，還是值得借鑒與參酌的。

 

2、部分酌定量刑情節(jié)法定化

 

法律的有限性和滯后性決定了立法不可能對案件中所出現(xiàn)的反映行為社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性的量刑情節(jié)都就予以類型化并明確規(guī)定下來。因此，從總體上來看，酌定量刑情節(jié)還將長期存在并發(fā)揮重要作用。但隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，立法的逐步完善，必然會(huì)有一些原來的酌定量刑情節(jié)在立法中加以明確，從而成為法定量刑情節(jié)，這一過程在我國刑法的歷史中也可以清楚的看到。1979年刑法典條文總共才192條，1997年刑法典條文452條，可見很多原來的酌定量刑情節(jié)已經(jīng)通過立法完善變成了法定量刑情節(jié)。例如，在1997年修訂新刑法之前，全國人大常委會(huì)《關(guān)于禁毒的決定》第14條規(guī)定:“犯本決定之罪，有檢舉，揭發(fā)其他毒品犯罪立功表現(xiàn)的，可以減輕處罰。”《中華人民共和國國家安全法》第24條規(guī)定:“犯間諜罪自首或者有立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰。”根據(jù)這些規(guī)定，只有在毒品犯罪、間諜罪中，立功是法定量刑情節(jié)，而在其他種類的犯罪中，立功是酌定量刑情節(jié)。1997年刑法修訂后在總則第68條規(guī)定:“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰;有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”這一規(guī)定使得立功在毒品犯罪、間諜犯罪之外的所有案件中成為法定量刑情節(jié)。[4]

 

那么，就現(xiàn)階段來看，哪些酌定量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)通過立法成立法定情節(jié)呢？一般來講，應(yīng)當(dāng)將在司法實(shí)踐中使用頻率較高、驗(yàn)證是行之有效的、對量刑作用比較普遍的酌定量刑情節(jié)法定化。如前文提到的被告人與被害人有親屬關(guān)系、被告人是老年人、認(rèn)罪態(tài)度、主動(dòng)退贓、被告人有前科、被害人具有過錯(cuò)等，這些酌定量刑情節(jié)都是在司法實(shí)踐中反復(fù)適用的，能突出體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，將這些酌定量刑情節(jié)法定化，符合當(dāng)前刑罰民主化的要求，符合刑法的發(fā)展趨勢。

 

3、部分酌定量刑情節(jié)司法化

 

法律一經(jīng)制定就有其穩(wěn)定性，要通過嚴(yán)格的法定程序才能進(jìn)行修改，因此在短時(shí)間內(nèi)將大量的酌定量刑情節(jié)法定化也是不現(xiàn)實(shí)的，可以先通過判例、司法解釋、指導(dǎo)性意見等手段將一些酌定量刑情節(jié)司法化，使其在實(shí)際的司法實(shí)踐中先行發(fā)揮作用，等到時(shí)機(jī)成熟之時(shí)再將其納入刑法典中。

 

（1）通過一些權(quán)威典型案例的指導(dǎo)作用司法化。雖然在我國，判例并不是法律的淵源，但法官仍深受先前法院判例的權(quán)威的影響，通過類似案件類似處理的方法可以省去很多思考的過程，且適用先例可以使自己免遭所作的判決被上訴審撤銷的危險(xiǎn)，很多權(quán)威的判例也越來越多的成為法官在審判過程中的參考對象。正因?yàn)槿绱说闹匾绊懀瑢ε欣漠a(chǎn)生要嚴(yán)格把握。一是對編定案例的部門要嚴(yán)格限定，最好限定為最高人民法院和省級(jí)人民法院，嚴(yán)禁其他法院進(jìn)行案例匯編活動(dòng)，以免產(chǎn)生錯(cuò)誤的影響。二是對入選的案例嚴(yán)格把關(guān)，要將最具有代表性并處理得當(dāng)?shù)呐袥Q收納其中，被選入的刑事判決和裁定應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)建性和代表意義，內(nèi)容必須符合現(xiàn)行刑事法律的規(guī)定，作出的判決和裁定的過程也必須符合刑事法律的規(guī)定，裁判文書要形式規(guī)范、說理透徹，可以通過法官或?qū)W者進(jìn)行案例評(píng)析的方法增強(qiáng)對如何認(rèn)定、適用酌定量刑情節(jié)的說明，以此引導(dǎo)法官在具體適用酌定量刑情節(jié)進(jìn)行刑罰裁量時(shí)合理行使自由裁量權(quán)。三是要注意對判例的更新替換，典型案例的作用有其不穩(wěn)定性，隨著社會(huì)的發(fā)展和立法的進(jìn)步，老的案例可能不再適應(yīng)新情況，這時(shí)候就應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以更替。

 

（2）通過司法解釋的規(guī)范作用司法化。這種方法，相較通過立法法定化，有很大的靈活性，不需要經(jīng)歷特別嚴(yán)格的程序，可以迅速對一些具有普適性的酌定量刑情節(jié)司法化、規(guī)范化；相較通過判例司法化又具有更大的權(quán)威性，在現(xiàn)階段，對判例的適用還處在起步階段，沒有明確其地位，在實(shí)踐中也只是參照對象，并不必然適用，而對于司法解釋，它具有僅次于刑法和刑法立法解釋的效力，各級(jí)法院必須嚴(yán)格適用。

 

其實(shí)在當(dāng)前的司法實(shí)踐當(dāng)中，已有很多通過司法解釋將酌定量刑情節(jié)司法化的例子，如最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條規(guī)定“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳，或者責(zé)令退賠。被追繳，退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。”追繳和退賠贓款、贓物的情況，作為犯罪人在犯罪后的表現(xiàn)就是一種酌定量刑情節(jié)，在此司法解釋中被明確“作為量刑情節(jié)予以考慮”。再如2002年7月16日《最高人民法院關(guān)于審理搶奪形式案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定了對搶奪從重處罰的幾種情形，其中第（一）項(xiàng)：搶奪殘疾人、老年人、不滿14周歲未成年人的財(cái)物的；第（二）項(xiàng)：搶奪救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等款物的。這些規(guī)定都是指犯罪所侵害的對象，它就是一種酌定量刑情節(jié)，此條規(guī)定也是針對酌定量刑情節(jié)的司法解釋。由此可以看出，我國已經(jīng)有將酌定量刑情節(jié)進(jìn)行司法解釋的先例。

 

（3）通過一些地方性指導(dǎo)意見司法化。由于歷史的、自然的等種種原因，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的地域性差異相當(dāng)大，在司法實(shí)踐領(lǐng)域也同樣出現(xiàn)了不平衡，法官素質(zhì)更是參差不齊，在酌定量刑情節(jié)司法化的時(shí)候也要考慮到地區(qū)差異。可以由地方司法機(jī)關(guān)針對本地區(qū)的特點(diǎn)，通過發(fā)布解釋、會(huì)議紀(jì)要、量刑規(guī)范等形式制定一系列的只在本地區(qū)內(nèi)發(fā)生效力的意見，將一些在本地區(qū)內(nèi)常見的酌定量刑情節(jié)司法化。

 

目前在一些地區(qū)，為掌握正確的量刑方法，統(tǒng)一量刑的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，努力促進(jìn)刑罰適用的公平和均衡做出了有益的嘗試，制定了統(tǒng)一的量刑規(guī)范，具有更強(qiáng)的普適性。如江蘇省高院于2004年出臺(tái)了《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》，對量刑的一般原則、量刑基準(zhǔn)、量刑要素、量刑要素的適用規(guī)則等問題進(jìn)行了規(guī)定，其中也對酌定量刑情節(jié)進(jìn)行了有益的司法化嘗試。如其中第11條規(guī)定，“量刑要素分為法定要素和酌定要素。法定要素系法律明文規(guī)定在量刑時(shí)必須加以考慮的因素，酌定要素系雖無法律的明文規(guī)定，但根據(jù)刑事政策和審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在量刑時(shí)可予酌情考慮的因素。”第14條規(guī)定，“酌定的量刑要素一般包括犯罪對象、犯罪手段、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪動(dòng)機(jī)、起因、犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、退贓和賠償情況等。”從而對酌定量刑情節(jié)下了定義，對主要的酌定量刑情節(jié)進(jìn)行了列舉。應(yīng)當(dāng)說，這些嘗試還有其不成熟之處，但可貴的是他們已經(jīng)對酌定量刑情節(jié)的法定化進(jìn)行了探索，已經(jīng)有著幾塊試驗(yàn)田，可以想象，這種地方性的量刑規(guī)范會(huì)在更多的地區(qū)出現(xiàn)，試驗(yàn)田的面積會(huì)不斷擴(kuò)大，隨著立法技術(shù)的不斷成熟完善，試驗(yàn)的成功經(jīng)驗(yàn)必定會(huì)大大推進(jìn)立法的進(jìn)程。