2009年1月15日被告人葉某因涉嫌犯尋釁滋事罪被刑事拘留，同月22日轉(zhuǎn)取保候?qū)彛?st1:chsdate w:st="on" year="2009" month="1" day="17" islunardate="False" isrocdate="False">2009年1月17日再次被刑事拘留，2010年1月21日被逮捕。公訴機(jī)關(guān)于2010年4月13日將該案訴至法院，經(jīng)查，被告人葉某于2008年11月18日隨意毆打他人，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪，判決其有期徒刑一年十個(gè)月。另，被告人葉某曾因犯交通肇事罪，于2008年9月27日被判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，宣判前被羈押五日。

 

對(duì)被告人葉某的刑期如何折抵，合議庭在評(píng)議時(shí)形成兩種意見。

 

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用“先減后并”原則，引用刑法第七十條。被告人葉某的行為屬于在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)前罪判處的刑罰一年扣除先予羈押的時(shí)間五日，后依照刑法第六十九條的規(guī)定來(lái)決定宣告刑。

 

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用“先并后減”原則，引用第七十七條第一款的規(guī)定，先撤銷緩刑的執(zhí)行部分，將前罪與后罪并罰直接決定宣告刑，以前羈押的時(shí)間五日予以折抵從而計(jì)算出刑期的執(zhí)行截至日期。

 

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于撤銷緩刑時(shí)罪犯在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期期間問題的批復(fù)》，被宣告緩刑的被告人撤銷緩刑后，在宣告緩刑前羈押時(shí)間應(yīng)折抵刑期。但是，該《批復(fù)》對(duì)如何折抵刑期并未作具體規(guī)定，是在折抵之后并罰，還是在并罰之后折抵，就此在實(shí)踐中形成不同觀點(diǎn)。筆者同意上述第二種觀點(diǎn)，理由闡述如下：

 

一、緩刑與刑罰執(zhí)行的性質(zhì)不同。

 

我國(guó)緩刑制度特征之一，就是如果罪犯在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)不再有撤銷緩刑的法定情形，原來(lái)所判刑罰則不予執(zhí)行，就不存在刑法第七十一條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”的問題。因?yàn)榫徯炭简?yàn)期限針對(duì)的刑罰尚未涉及執(zhí)行，故不能適用刑法第七十一條。

 

二、強(qiáng)制措施與刑罰執(zhí)行的性質(zhì)不同。

 

刑法第七十一條隱含“先減后并”，其中“減”的是刑法已經(jīng)執(zhí)行的部分，并非強(qiáng)制措施部分。雖然刑訴法中的強(qiáng)制措施與刑罰的執(zhí)行都限制了人身自由，但在性質(zhì)上有很大差異。強(qiáng)制措施屬于訴前的程序措施，刑罰執(zhí)行屬于判后的實(shí)體處理，因此，能夠與新罪刑期進(jìn)行“后并”的僅限于刑罰執(zhí)行的余額部分，訴前強(qiáng)制措施不在此列。就此，該案也不應(yīng)適用刑法第七十一條。

 

三、應(yīng)區(qū)分刑法相關(guān)條款的適用情形。

 

刑法第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十七條都有數(shù)罪并罰的規(guī)定。其中，第六十九條是數(shù)罪并罰的一般規(guī)定，對(duì)另外三種情形均普遍適用。第七十條規(guī)定的是對(duì)判決宣告后執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰；第七十一條規(guī)定的是對(duì)判決宣告后執(zhí)行完畢前犯新罪的并罰；第七十七條第一款規(guī)定的是對(duì)緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或犯新罪的并罰。從立法體系上看，涉及緩刑期限內(nèi)犯新罪的也應(yīng)當(dāng)適用第七十七條第一款的規(guī)定，該條款明確規(guī)定緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪的，撤銷緩刑后，“把前罪和后罪所判處的刑罰”予以并罰，可見，并處的應(yīng)是前罪與后罪“所判處的刑罰”。因而，本案應(yīng)當(dāng)先并罰，后將羈押的時(shí)間折抵宣告的刑期。