《公司法》第106條增加了累積投票制的規(guī)定:”股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。”對此，理論界一直褒貶不一，存在較大的爭議，贊成者認為累計投票制度可以使小股東的利益得以反映，有助于防范與制約董事權(quán)利濫用。此外，通過累計投票權(quán)制而使得小股東代表進入董事會，從而在一定的程度上平衡大股東與小股東之間的利益沖突，有利于保護或者增進小股東集團的利益，從而”有助于實現(xiàn)股東表決權(quán)的實質(zhì)公平”，[1]最終達到降低小股東的投資風(fēng)險。

 

對于上述觀點，筆者認為過于理想化，《公司法》第106條的規(guī)定，對小股東的利益的保護超越了必要限制，并且在實踐中也很難達到立法目的，而且也有違國際上的立法趨勢。對累計投票權(quán)制度的移植并不符合我國股份有限公司的現(xiàn)狀。

 

一、從公司法原理上分析，累積投票制違背風(fēng)險和利益相一致的原則

 

首先，從股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性上來看，”股權(quán)平等”作為公司法中的帝王規(guī)則，包括絕對平等和比例性平等的內(nèi)涵。但主要是一種比例性平等--即按照股東所持有資本的比例賦予股利的平等。”大股東大權(quán)利，小股東小權(quán)利，此種按資本多寡決定權(quán)利大小的股權(quán)配置標準以及經(jīng)濟合理性和自然合理性，有助于維持公司內(nèi)部的生態(tài)平衡。”[2]按照股權(quán)分配的生態(tài)規(guī)則，小股東在股東群體中位居弱勢地位，具有天然合理性，任何保護小股東利益的立法政策的厘定都不應(yīng)該忽視這一基本面。只有保障大資本的話語權(quán)才能激活投資領(lǐng)域的創(chuàng)造力，為資本”出山”鋪設(shè)了條件，最終也保障了經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展所需要的動力，否則會削弱了大股東對公司董事人選的控制力，使大小股東持股比例與決策力不相符從而單方面增大了大股東的投資風(fēng)險。

 

其次，從公司經(jīng)營角度來看，”公司治理是參與各方之間競爭博弈的動態(tài)性平衡系統(tǒng)。”[3]公司作為獨立法律主體，其與股東的利益既有一致性，又有分歧性。股東利益本身也有層次性，一般大股東更關(guān)注長期利益，小股東更著重短期利益，就不同的股東群體利益與公司利益的衡量來說，大股東利益在多數(shù)情況下更易與公司利益趨于一致，將公司的主要決定權(quán)交給大股東而不是小股東，應(yīng)當是一種源于實踐的明智的做法。

 

再次，從立法目的來看，”法律對弱者的保護并非沒有前提--弱者保護的目的主要在于避免其處于不利的生活困境，旨在維護其生活的權(quán)利，在非生活性領(lǐng)域，并不特別主張弱者保護問題，股東投資行為屬于商事領(lǐng)域--顯然超越了生活性領(lǐng)域，無論是大股東還是小股東在投資過程中都充當著商人的角色，都有足夠的理性判斷能力。”[4]股東權(quán)利保護的邊界應(yīng)該在于股東的合理期待。如果超出這種合理期待提供保護，必然屬于對一方保護過度，而對另一方保護不足，就股東與股東之間的關(guān)系而言，所謂合理意指股東權(quán)利的分配原則上按股東各方經(jīng)濟地位--投資多少的不同來安排，小股東不能超越其經(jīng)濟地位去期待法律的保護，合理期待原則表明各個層次的股東對其權(quán)利的預(yù)期應(yīng)該有”自知之明”。公司法的主要目的是為了促進社會經(jīng)濟利益的增長，公司法并不是社會保障法，因此，雖然它可能要關(guān)注公平，也只能在一定程度上實現(xiàn)公平，但對公平的追求永遠無法超越其營利目標，絕對的公平在公司法中永遠無法徹底實現(xiàn)。

 

所以，從公司法原理上看，在股份有限公司董事選舉中引進累積投票權(quán)制度會違背風(fēng)險和利益相一致原則，反而造成了對大股東的不公平。因此對設(shè)立這一制度的意義有待商榷。

 

二、從實踐中的運用來分析，累積投票制形同虛設(shè)。

 

首先，從累計投票權(quán)的公式分析。其制度作用的發(fā)揮必須以小股東持有或者合計持有一定數(shù)量的表決權(quán)為條件，若小股東持股數(shù)量過低則由于在持股比例上與大股東相差懸殊而不能有效地一致行動，累積投票制將難以充分的發(fā)揮其作用。就我國目前的股份公司現(xiàn)狀來說，由于股份分置的歷史原因，流通股比重過低，大股東持有或者控制的表決權(quán)在公司中達到絕對優(yōu)勢，因而存在即使其他股東聯(lián)合起來也依然無法通過累積投票選出自己中意的股東的可能。因此，實際受益的往往是僅次于大股東的二股東或者三股東。

 

其次，從小股東行使表決權(quán)的現(xiàn)狀看，由于小股東更多地關(guān)注股票的短期收益，當面臨大股東侵害的威脅時，小股東更多的是采取”用腳投票”的方式，這樣更符合其投資的本愿。并且從表決的成本來看，由于所持份額、地位及信息的不對稱，小股東行使投票權(quán)的成本等于或大于大股東，但獲取的收益卻遠遠少于大股東，甚至投票的成本要遠大于所帶來的收益，他們往往選擇放棄投票，保持”理性的冷漠”。

 

再次，在公司實踐中，存在多種方法可以減弱或者抵消累積表決權(quán)的效果。”利用累積表決權(quán)最為保護少數(shù)股東的一種措施，其作用是極其有限的。 “[5]例如公司可以通過公司章程建立累積投票權(quán)制度，同樣也可以修改公司章程廢除累積投票制度。只要章程沒有規(guī)定，股東大會也沒有提議，就不能適用累積投票權(quán)制度，因此這一制度運用的可能性非常低，在實踐中形同虛設(shè)。

 

最后，從實踐中運用的效果來看，從2002年《上市公司治理規(guī)則》的實施到新《公司法》頒布的4年中，上市公司控股股東侵害中小股東利益的現(xiàn)象非但未減少，反而有越演越烈之勢，足以證明：”在完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)對大股東、控股股東形成有效制約過程中，累積投票制的引入及實踐是不成功的。”[6]實踐中，上市公司對該制度的理解和運用并不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)了股東在累積投票制下對董事候選人投反對票的笑話。修改后的《公司法》第106條也僅是對累積投票制度的定義及其選用作了規(guī)定，并未制定具體的規(guī)則，從而導(dǎo)致累積投票制的功能在實踐中被進一步架空。

 

三、從國際立法來分析，累積投票制不符合國際化發(fā)展趨勢。

 

首先，從國外立法趨勢分析，累積投票制正逐步走向衰落。對1984年在紐約證券交易所上市的383家樣本公司的統(tǒng)計表明，只有24%的公司采用了累積投票制。大多數(shù)國家的立法已經(jīng)從強制主義向許可主義轉(zhuǎn)變，累積投票制度在美國的采用已經(jīng)已呈現(xiàn)一種衰落的跡象，許多州的公司法逐漸刪除了累積投票制度的規(guī)定。在日本關(guān)于累積投票制度的規(guī)定也可以通過章程予以排除，日本幾乎所有的公司都不采用累積投票制度。可見累積投票權(quán)制度發(fā)揮作用的空間已經(jīng)越來越小。雖然我們也是采取的許可主義，看似符合國際化潮流，但是從整體發(fā)展趨向來看看恰恰是逆潮流而行，因為實質(zhì)上國際上對累積投票權(quán)制是逐漸摒棄的，而我們恰恰在這個時候引進了此制度。

 

同時，從累積投票制度適用的對象分析。對累積投票制度發(fā)源和運作典范--美國公司立法的考察就會發(fā)現(xiàn)，累積投票制主要運用于閉鎖公司，而非公眾公司。如美國《示范公司法》報告人漢密爾頓指出：”在大型公開公司采用累積投票制，除了增添麻煩，把委托投票機制更加復(fù)雜外，對選舉結(jié)果幾乎沒有實際影響。”因此，”公司董事的選任問題僅僅在有限責(zé)任公司中才有重大的現(xiàn)實意義。”[7]因為：閉鎖公司的股東人數(shù)有限、股份的流動性小、流動范圍有限，加上股東之間對峙格局的相對穩(wěn)定，使累積投票制能夠有效發(fā)揮作用。而公眾公司由于規(guī)模較大，除前述缺陷外，還增加了選舉博弈過程中的復(fù)雜性，降低了對選舉結(jié)果的可預(yù)見性。相反，我國對累積投票制的移植，恰恰是運用于股份有限公司中。可見，這一制度的移植是不符合國際化發(fā)展趨勢的。

 

四、從累計投票權(quán)的弊端分析，該制度易于導(dǎo)致公司治理混亂。

 

首先，累積投票制存在著技術(shù)上的缺陷：在股東會上需要選舉的董事人數(shù)愈多，則每個董事當選所需的票數(shù)越少，累積投票制度越能成功地加以運用。反之，累積投票制度的效能應(yīng)付愈難發(fā)揮。所以，減少董事會規(guī)模或被告董事的分組選舉，就可以大大削弱累計投票制度的效能。并且實踐證明，累積投票制度只是在有限責(zé)任公司中能起重要作用，而在股份有限公司中卻很少能影響選舉的結(jié)果，相反通過代理投票還會使投票過程更為復(fù)雜，極易形成董事會中的幫派現(xiàn)象，使董事會由觀點對立的董事組成，造成董事會內(nèi)部的分裂不和諧，進而可能侵蝕經(jīng)營者的能量，并在經(jīng)營上層中形成不確定和消極的氛圍，由此導(dǎo)致公司治理混亂，影響公司經(jīng)營效率。這不利于達到公司經(jīng)營和贏利的目的。公司董事會理應(yīng)代表公司整體利益，依照累積投票制產(chǎn)生的董事會成員實質(zhì)上是派系利益集團的代表。這樣有悖于董事會設(shè)立的初衷，也不符合董事會中心主義的公司治理模式。

 

其次，這一制度在實際運用中增加了公司的表決成本，因為其很容易引發(fā)委托書收購大戰(zhàn)，帶來公司人力、物力、財力的消耗，也增加了公司的管理成本。累積投票制度的采用增加了選舉的難度,降低了選舉的可預(yù)見性，積極效用不能得到較好發(fā)揮。為了贏得董事選舉的成功,在選舉過程中,無論是大股東還是中小股東均需在策略、財力上進行一番艱苦的較量。要使累積投票制度發(fā)揮作用,就必須實現(xiàn)中小股東協(xié)調(diào)一致的行動。股權(quán)相對集中的那部分小股東,須花費大量成本與那些處于極度分散的小股東談判、交涉,達成對候選董事的一致認可,并且要花費不可想象的人力、物力、財力來選取代表他們的侯選董事。

 

再次，累積投票制度有被濫用的可能。可能會被那些企圖謀取狹隘的個人私利，而不謀取廣大股東利益的人所利用，”反對派股東常把累積投票制作為長期爭奪公司控制權(quán)的一塊跳板，于是每次董事會會議就變成了一場持續(xù)爭奪戰(zhàn)中的小戰(zhàn)役。”[8]這樣采取累積投票權(quán)制度不但不能發(fā)揚民主，達到保護小股東的利益，相反可能為惡意小股東控制公司打開方便之門。我們應(yīng)當清醒地認識到：資本多數(shù)決可能造成壓迫，但少數(shù)人也可能形成暴力。雖然我們的立法初衷是均衡控制股東與小股東的利益，但是”并不能否定小股東濫用該決定權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生”。[9]

 

累積投票制設(shè)立的宗旨在于通過增加小股東參與公司決策的機會，彌補直接投票制的不足，實現(xiàn)股東地位的實質(zhì)平等，防止大股東利用其持股優(yōu)勢控制董事會，侵害公司及小股東利益。但是，由于其違背了公司法的原理，對小股東的保護卻導(dǎo)致了對大股東的不公平，在實踐上也并不能得到有效運用，同時違背了國際上的發(fā)展趨勢，并且其本身也存在許多弊端。因此筆者認為，公司沒有必要在股份有限公司選舉董事時運用累積投票權(quán)制，這一制度的移植并不符合我國股份有限公司的發(fā)展現(xiàn)狀。制度的移植固然是一國法律發(fā)展與進步的重要途徑，但如何對其加以改良和創(chuàng)新，實現(xiàn)法律的本土化，適應(yīng)本國社會、經(jīng)濟的需要卻是法律移植的關(guān)鍵。筆者認為累積投票制度好處不明顯而有眾多弊端，沒有引進的必要。

 

對小股東的保護，筆者認為可以采取其它的方式，這在新公司法的修改中也可以得到體現(xiàn)：在事中可以通過控制股東對小股東履行誠信義務(wù)，并且加強和完善小股東的知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提案權(quán)等等；在事后救濟中，規(guī)定了少數(shù)股東可以請求司法程序解散公司，同時規(guī)定了少數(shù)股東直接訴訟和代表訴訟兩種訴權(quán)。”采取累積投票制度進行財產(chǎn)規(guī)則保護明顯是無效益的,立法者應(yīng)轉(zhuǎn)向責(zé)任規(guī)則的保護”。[10]這樣更有利于公司的運作，而且更符合公司治理和經(jīng)營的目的。

 

 

 

 


[1] 王繼軍，股份有限公司累積投票制度研究，中國法學(xué)，1998(5)，86

[2] 蔣大興，反對少數(shù)股東的保護，轉(zhuǎn)型中公司法的現(xiàn)代化，社科文獻出版社，社科文獻出版社，2006，548

[3] 張忠野，公司治理的法理學(xué)研究，北京大學(xué)出版社，2006，9

[4] 蔣大興，反對少數(shù)股東的保護--探尋股東保護的基本面，轉(zhuǎn)型中公司法的現(xiàn)代化，社科文獻出版社，2006，556

[5] 施天濤，公司法論，法律出版社，2006，323

[6] 陳芳，對我國累積投票制度的反思--兼評《公司法》106條之規(guī)定，西華大學(xué)學(xué)報，2007（4），56

[7] 張民安，公司法上的利益平衡，北京大學(xué)出版社，2003，185

[8] 趙凱，公司法累積投票制芻議，消費導(dǎo)刊，2006（11），357

[9] 段威，公司治理模式論--以公司所有和公司經(jīng)營為研究視角，法律出版社，2007，134

[10]林娜，我國公司法引入累積投票制度的必要性質(zhì)疑，福建師范大學(xué)福清分校分報，2004（3），38