2009年4月，經保證人被告介紹，譚某向原告借款200000元，約定歸還日期2009年5月，被告在借條上書寫了“擔保人：姚某”。上述款項到期，譚某、被告均未歸還，原告催要無著，原告僅起訴姚某為被告要求承擔擔保責任，法院是否應依職權追加債務人譚某為共同被告?

 

本案在審理中，對譚某是否追加為共同被告存在兩種不同的觀點。觀點一，涉基礎法律關系效力及履行情況查明，為防止判決錯誤，應追加主債務人譚某為共同被告參與訴訟。觀點二，應從權利本位觀，尊重原告選擇訴訟對象的權利，不追加主債務人譚某為共同被告。

 

第一種觀點認為：本案不應追加譚某為共同被告。理由是：

 

1、按照私法自治的原則，原告以誰為起訴對象以及放棄對誰的起訴，這屬于其意思自治的范圍，而審判權處于被動、中立地位，審判應以當事人的訴訟請求范圍為裁判的依據，只有這樣，才能真正保障當事人的訴訟權利，維護審判權的公正性。

 

2、擔保人對擔保債務承擔連帶責任，所謂連帶責任，是指依照法律規定或當事人的約定，兩個或兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能因此引起其內部債務關系的一種民事責任，且債務人不是以自己的份額為限，而是對整個債務無條件地承擔連帶責任，債權人可向任一債務人主張清償全部債務。

 

3、程序實體法的法律規定。對于連帶責任保證擔保，根據《最高人民法院關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第53條規定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的。除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。”；《中華人民共和國擔保法》第十八條“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”；擔保法第十九條“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”及《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第126條的規定，“連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。”同樣，2010年7月1日起施行的《侵權責任法》第十三條規定：“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。”對本案也有參照意義。綜合本案系借貸引起的擔保糾紛，相關基礎法律事實清楚，合同效力的認定不存在異議，主債務人又下落不明，此時主債務人成為案件的被告并非必要，應從權利本位觀，尊重原告選擇訴訟對象的權利，不追加債務人為被告，及時下判，便于債權人及時地實現權利。

 

第二種觀點認為：法院應追加譚某為本案共同被告。理由是：

 

1、從實體民事責任的承擔來看，我國《中華人民共和國擔保法》第19條規定，“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”。本案債務應由譚某、姚某負連帶承擔，應作為共同被告。從程序法來看，我國民事訴訟法第115條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條的規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依職權通知其參加訴訟。擔保人向債權人保證債務人清償債務，存在兩種合同關系，一是債權人與債務人之間的主合同關系，二是擔保人與債權人之間的從合同關系。一般而言，主合同的債權債務關系消滅的，從合同設定的債權債務關系也隨之消滅。擔保人向債權人承擔擔保責任的前提，是債務人沒有向債權人履行債務。因此當債權人以債務人未向其清償債務為由起訴擔保人時，債務人與案件的處理存在法律上的利害關系，為必須共同進行訴訟的共同訴訟人，人民法院應當追加其為共同被告參加訴訟。因此，原告只起訴擔保人而不起訴債務人，人民法院應當依職權追加債務人為共同被告參加訴訟。

 

2、審判實踐中，因連帶保證合同中，債權人直接起訴擔保人，僅存在債權人與保證人之間的保證關系，由于債務人沒有列為被告，就債權人與債務人之間的債權債務法律關系的效力不能很好地把握，給審理及對案件基礎事實的認定帶來難度。在連帶保證合同案件的判決中，雖然保證人與債務人承擔的債務不分先后，但是債務人是完全履行了主合同內容，還是部分或者完全沒有履行主合同內容完全由債權人舉證，一旦債權人不據實陳述情況，由于債務人沒有被列為被告，無法進行有效抗辯。因此，在此類案件審理中，對債務數額的確定完全依賴于債權人的舉證，給法院認定債權債務基礎法律事實帶來風險。一旦基礎法律事實認定錯誤，將帶來判決結果的錯誤。故應追加譚某為共同被告。

 

筆者同意第一種觀點。