對我國判例適用的可行性分析
作者：尚貞華 發布時間：2010-05-13 瀏覽次數：1250
一、我國存在運用判例的歷史
中國歷史上具有運用“判例法”（比附援引）傳統，如西周“議事以制”，秦朝“廷行事”，漢朝“決事比”，晉朝“法比都目”、“辭訟比”，唐朝“法例”，宋元“斷例”，明清“例”，以及民國初期大理院的判例、解釋例和后來民國政府司法部、最高法院的判例、解釋例等。判例的適用范圍先由刑事、民事，進而兼及行政、經濟審判，某些判例經過一定的程序或入律，以完善原有的法律；或被確認為成例，以充實援法斷罪的根據。
秦代的廷行事不僅具有判例的性質，亦具有法律淵源的性質。廷行事即成例。秦代以廷行事作為案件適用依據的事實，在《睡虎地秦墓竹簡》中有十分明確的記載。例如，“盜封嗇夫可（何）論？廷行事以偽寫印”；“廷行事吏為詛偽，貲盾以上，行其論，有（又）廢之”，等等。漢代的“春秋決獄”、“決事比”同樣具有判例的性質，具有法律淵源的性質。我們不妨對如下判例略作分析：漢景帝時，廷尉上囚防年繼母陳殺傷年父，防年因殺陳，依律以殺母大逆論。帝疑之。武帝時年十二，為太子，在帝側，遂問之。對曰：“夫繼母如母，明不及母，緣父之故，比之于母。今繼母無狀，手殺其父，下手之日，母恩絕矣。宜與殺人同，不宜以大逆論。”上述判例中，確定了為父報仇而殺死繼母的行為具體應承擔的法律責任。根據漢律，子殺父母的行為構成大逆罪，比一般的殺人罪處刑要重得多。但是，在繼母殺死生父，子為父報仇而殺死繼母的案件中，如果對子以大逆罪論處，則顯然有違封建的綱常倫教原則。漢武帝關于“義絕”理論的闡釋，解決了法律適用中產生的矛盾與沖突，不僅為漢代所遵循，而且對漢以后的封建立法產生了重要影響。《唐律》中明確規定了“義絕”制度，規定妻毆夫或夫、妻毆殺對方尊長的行為，屬于義絕，必須強制離婚。這一立法的主要理論依據便是“下手之時，恩義已絕”。在明、清律中，告祖父母、父母等尊親及妻、妾告夫的行為，構成干名犯義罪，杖一百，徒三年。但繼母殺其父，則聽告，不在干名犯義之列。
如此的判例在其他朝代也很多，詳見西北政法學院
二、適用判例法的功效（可行性）
所謂判例，是指由特定司法機關（通常是最高法院）通過特定程序創制和發布的判決書或裁決書中的判決理由作為載體，要求本級法院或下級法院在處理相同或類似的案件時予以遵循的先例。在成文法不健全的國家，判例的作用就很大，法院在解決許多法律沒有規范的社會問題時，便依據一定的原則作出處理。這個原則演繹出來的規則，在解決以后發生的同類問題有效。不過，后期的判例也能推翻前期制定的判例，正如成文法的修正。隨著社會的發展變化，當先前的判例已不能解決或用此判例解決問題可能顯失公平時，法院就會推翻先例而重新確立一套規則。
由于判例的上述特點，它就相應地具有下列功能：（1）彌補成文法的不足，靈活適用法律。我國地域遼闊，人口眾多，政治、經濟和文化等方面發展的不平衡，在立法時要兼顧方方面面，就不能沒有相當的彈性，賦予司法機關相當大的自由裁量權，導致司法上的任意性，而解決這個難題最好的方式就是采取判例法制度。在法定的彈性限度內，再輔之以判例，這既減少了法律的彈性，又能適應我國各個地區，各個方面發展不平衡的特殊需要。（2）有利于保證法律面前人人平等和實現司法公正的目標。判例是公開的，因此，如果相似的案件的判決與先例大相徑庭，就會暴露在社會面前，從而受到大眾的批評與監督，使法院處于一種無形的社會監督之下，一些可能出現的法外特權現象便會收斂，有利于法律面前人人平等。如果嚴格遵循先例，使法官在判案中有一個相對明確的先例作為參照，就會在很大程度上提高判決的準確性，公平性，并可以最大限度地保障國家法律在時間上、空間上的同一性。有利于維護國家法制的統一和最大限度地實現司法公正，防止司法腐敗。（3）當前兩大法系出現了日漸靠攏的新趨勢，在我國制定法為主的國家里引入判例法，符合時代潮流，有其實用價值。成文法和判例法各有自己的長處和短處，他們日益接近，相互結合，取長補短，是為了更準確地適用法律，實現法律的平等性和公正性。（4）司法改革的最佳切入點。鑒于我國現行司法體制的實際情況，判例制度通過重塑法律淵源的基本內涵，被賦予正式法律效力，改造法院（法官）基本功能，而成為整個司法改革甚至法律革命的最佳切入點。（5）判例制度的可預測性，有利于減少訟累，提高司法效率。
雖然判例適用在我國有悠久的歷史，并且具有上述多項功能，但國內絕大多數法理學教科書都沒將判例作為我國社會主義法的淵源。如有學者指出：“判例不是我國社會主義法的淵源，所有個案均必須嚴格依法裁決，公布判例也只是供參考，不具有普遍的法的效力。”還有學者認為：“當代中國法的淵源采用的是以各種制定法為主的正式的法的淵源 。”等。如果我們對西方兩大法系進行比較研究，就會發現判例在兩大法系國家中以不同形式起著相同的作用：英美法系國家把判例法作為主要的、最重要的淵源，起著不可替代的作用；大陸法系國家越來越公開承認判例在法的形成和發展中的重要作用。判例靈活多變的特點，使它能夠在現代社會高速發展的市場經濟和日益復雜的社會關系中發揮有效的調節功能，我們不應借口我國沒有運用判例的傳統和意識，來排斥判例的作用。社會變革呼吁著法的變革，法的變革仰仗法律意識的更新，這種更新正期待著“判例意識”的復興和成熟。當人們不囿于成見，按法律實踐活動本身的規律思考法和操作法的時候，“判例意識”就會生成。而只有當判例的創制和適用成為一種自覺過程時，判例的價值才會社會化。由于我國上訴制度和再審制度的存在，上級法院的判決也就不可能不對下級法院的審判活動有所影響。因此，我國法學界對于贊成引進判例法還是占主流意見。不僅如此，我們還可以從制度層面先加以規定，來促進這種意識的養成。所以，筆者認為應在立法上予以明確：賦予判例法正式淵源的地位，具有與制定法同等的法律效力。
三、判例適用的可操作性
經過上述對判例法的論述，對于引例入律，構建中國特色的判例法制度就是本文的應有之意了。筆者認為，引例入律可以從以下幾個方面來操作，當然這也是引例入律應當注意的地方。
一是法官的嚴格準入制度和業務考核制度。法律人主要包括法官、檢察官和律師，而作出判例的主體則主要是法官，法官是否能作出“判例法”意義上的判決，是至關我國能否引進判例法制度的關鍵。司法作為一種高度個性化的職業，內在地要求法官必須具備濃厚、扎實的法學理論素質和獨特的法學思維方式，在司法過程中運用自己對法律的理解和人類的理性與良知對案件作出公正的裁決，而作出判例對法官的要求則更高。因此要建立嚴格的法官準入制度和選任制度，逐步提高門檻，比如學歷層次上為本科（已實行），本科階段專業為法學，在條件成熟的時候，借鑒英美國家法官從有經驗的職業律師中選任。
二是司法裁判文書的改革。判例制度建立在裁判文書的基礎之上，因此，對裁判文書本身進行某種改革，是一切工作的前提和基礎。針對我國目前的裁判文書普遍存在著說理不充分、不透徹的弊端，改革的重點應放在裁判文書的法律適用部分：充分、徹底的法理分析、論證，不僅使本案判決更具有說服力，而且為裁判文書上升為判例準備了條件，因為正是判例本身的法理分析構成了判例中作為法律淵源的部分，從而使判例制度所具有的法律、社會功能得以釋放。因此，法官在制作裁判文書時就法律推理的過程、結論作出詳細、完整的論述，并在形式上保持結構完整、條理分明，成為構建中國特色的判例制度繼裁判主體的改革之后又一重要任務。
三是判例的生成機制和篩選機制。筆者認為應該允許中級以上法院都有權創制判例。基層法院因不享有終審權，其他各方面的條件都表明難以保證判例的權威性、有效性，因此沒權創制判例；最高人民法院也不應獨占性地享有判例創制權，因為若如此的話，將大大提高判例制度的運行成本，降低判例制度的運行效率。中級人民法院具體地承擔了全國絕大部分二審案件的審理工作，是我國第一個享有終審權的地方法院，在整個法院體系中居于承上啟下的重要地位，而且就其法官素質、物質條件而言，也是有能力擔當這一重任的。但是并不是所有中級以上法院所作的裁判文書均具有判例地位，只有那些含有法律原則，能為以后判案所引用、作為先例的判決才能具有判例地位。再建立一個科學的判例篩選機制，在司法改革的初級階段，法官獨立問題難以得到解決，可以利用法院審判委員會下設立一個判例篩選機構專司判例的篩選、修正、推翻以及其他技術性工作；在司法改革取得突破之后，法官獨立成為司法獨立的核心內涵，可以考慮建立判例庫，由制作裁判文書的法官自由決定是否將其列入判例庫；最后，最高人民法院有必要設立一個判例委員會，由其對地方各級人民法院所創制的判例進行審查，并最終以判例委員會的名義予以公布。
四是確定判例的法律效力。通過以上機制、程序確定的判例無論其是否與整個法律體系相悖，在其被新的判例或立法修正、推翻之前，判例具有當然的法律效力，對全國的法院具有強弱不一的法律約束力，包括最高法院，這是維系整個判例制度的根本之所在。一旦調整的某一領域社會關系趨于穩定、明確、即以成文法來代替判例。而當判例不適合社會發展時，則以制定法或法律解釋來廢除判例。
回顧歷史并不意味著裹足不前，正如今天學習我國固有的適用判例的傳統一樣。“在法的問題上并無真理可言，每個國家依照各自的傳統自定規范與制度是適當的。但傳統并非老一套的同義語，很多改革可以在別人已有的經驗中汲取源泉。”
