“巨額財產來源不明罪”證明責任釋疑
作者：胡杏 發布時間：2010-05-10 瀏覽次數：998
1988年全國人大常務委員會通過的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》首次規定了巨額財產來源不明罪，1997年修訂刑法時對《補充規定》作了部分修改，納入刑法典，列為第395條第1款。關于此罪，理論界的爭議點頗多，諸如罪名、構成要件、追訴時效、數額標準、刑種、刑度等。本文無意一一涉足，只是想集中分析一下與刑事訴訟法聯系緊密的證明責任以及與之相關的客觀要件問題，這直接關系到被告人在訴訟中的地位和作用，有十分重要的研究價值。
一、“本人不能說明合法來源”的行為性質
在探討此罪的證明責任承擔主體之前，有必要澄清一個問題，即客觀要件中的行為性質。關于這點，理論界現在有三種觀點：一種是“持有論”，認為對于特殊主體即國家工作人員來說，其持有明顯超出合法收入且差額巨大的財產這種狀態本身即可構成定罪的基礎，而“可以責令說明財產來源，本人不能說明其來源是合法的”只是程序性條款，并非實體構成要件，行為人說明其財產來源是在承擔舉證責任。[1]一種是“不作為論”，認為定罪的關鍵在行為人不能說明其巨額財產來源的合法性上，“不能說明”正是本罪的實體構成要件，而非舉證行為，因而舉證責任并沒有倒置。[2]另有一種觀點綜合了前兩類的論點，認為是持有與不作為或作為與不作為相結合構成了本罪的客觀方面，即首先有持有明顯超出合法收入的財產這種狀態或支出明顯超出合法收入的財產這種作為的存在，然后還必須有行為人不履行說明義務的不作為的發生，才可能構成此罪。[3]
筆者傾向于第三種觀點。擁有明顯超過合法收入的巨大差額的財產是行為人被檢察機關指控的前提，而在審判中不能說明包括拒不說明和作虛假說明財產來源是行為人被定罪的重要依據，二者缺一不可。在本罪中關鍵是界定行為人的作為義務的來源。結合各位學者的意見，筆者認為行為人的說明義務是多個方面作用的結果。包括：（1）身份（因為國家工作人員身份的公共性而喪失部分的私密性尤其是財產的私密性）；（2）法律的命令（行政法所要求的申報公開財產的義務，當然，這一前提在我國尚有欠缺[4]）；（3）先在行為或法律的禁止（法律對合法財產的保護和對聚斂錢財的違法犯罪行為的禁止）；（4）刑法的特別命令（國家工作人員的財產或支出與其合法收入的差距達到巨大時，刑法授權檢察機關“責令說明來源”）。這四個方面共同構成了行為人的說明義務，因此，當行為人能夠說明巨額財產的來源而拒不說明或不作如實說明時，即是一種不作為。
由此得知，巨額財產來源不明罪實際上懲罰的是一種純正的不作為犯。本罪是以行為人在擁有巨額財產的事實狀態下，負有義務說明其合法來源，并被有關機關責令其說明，卻不能說明而構成。有學者認為，要成為刑法上不作為犯罪作為義務的來源，既要有其他法律的規定，還要經過刑法的認可或要求，即具有法律規定的雙重性，[5]因而，只有刑法確定的義務內容而無財產申報制度等相應的法規同時予以規定，不能作為特定義務的依據。的確，我國行政法當中沒有確立財產申報制度，這是一大缺陷，有必要予以完善，但是基于國家政治統治的需要，基于法秩序的穩定要求，財產申報義務是國家公職人員廉潔性的應有內容，而廉潔性義務作為國家和人民對國家工作人員的本質要求，并不是都能夠在制度上反映出來。而且，建立財產申報制度是將來發展的方向，我國已經從一些《規定》當中做出了嘗試，因此法學理論也應該具有前瞻性和引導性。即使不從這個方面證明，筆者也認為巨額財產來源不明罪完全符合法律規定的雙重性條件。因為，刑事訴訟法第93條“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。”行為人對其巨額財產來源的回答實際上也是一種“口供”的體現。因此，刑法第395條的規定加上刑訴法93條的規定共同構成了作為義務的法律依據。
對于持有和不作為說，有學者提出質疑，認為此說有將持有和不作為二者等量齊觀之嫌，沒有分清主次，沒能區分出該罪懲罰的實質根據和據以定罪的可罰性條件。而事實上，二者是遞進關系，在一定意義上是互為條件的，因此要準確界定本罪的實行行為就必須在二者之間做出選擇。[6]筆者贊同作者對于二者關系的界定，確是持有行為的存在引起了說明行為的義務，沒有持有也就沒有說明，前者是后者存在的前提。但同時，不能因此就認定持有才是本罪的實質根據，因為如果行為人“能夠說明”財產來源，包括說明來源的合法性和來源的非法性如貪污受賄經查證屬實等情況，則不能對其定巨額財產來源不明罪。至于二者哪個更重要，筆者認為不能作定量的區分，它們屬于訴訟進程上前后相繼的兩個行為，缺少哪一個都會造成訴訟的斷層，因而不能作橫向的比較。
二、“巨額財產來源不明罪”證明責任的承擔
對“本人不能說明合法來源”性質的界定直接關系到“巨額財產來源不明罪”證明責任的承擔主體問題。如果按照“持有論”，本人不能說明財產的合法來源僅僅是程序性條件，那么被告人在盡說明義務的時候事實上是在承擔證明責任，因為如果被告人不能說明財產來源的合法性，就要承擔敗訴的風險，而此時檢察機關只需要證明被告人持有的財產明顯超過合法收入且差額巨大即可。如果按照“不作為論”，本人不能說明財產來源的合法性是可罰性條件，那么被告人在盡說明義務的時候是在承擔舉證責任而非證明責任，當被告人說明了財產來源的合法性后檢察機關還必須證明說明的虛假性才能對被告人定此罪。[7]
在刑法學界，對巨額財產來源不明罪的證明責任究竟應由誰承擔的問題，主要有三種觀點：一是司法機關和被告人共同承擔證明責任。因為被告人能夠說明巨額財產來源合法，就不負刑事責任，否則要受到刑事制裁。雖然法律規定被告人負證明責任，但并不能免除或減輕司法機關的證明責任；必須對被告人的巨額財產做出準確、實事求是的計算；必須對被告人的說明進行核查；必須盡最大努力查明被告人取得巨額財產的非法手段。對查明部分，按照非法手段的性質，該定什么罪則定什么罪。只有在經過努力仍無法查明其非法手段的情況下，才可以非法所得罪論處。[8]二是被告人負有全面的證明責任。此觀點的理論根據是我國刑法第395條的規定，根據這一規定，當檢察機關收集到足夠證據證實某國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入時，證明責任即完全轉移到被告人身上，即他必須說明差額部分的來源是合法的，若不能說明，差額部分即以非法所得論。正是基于此，理論上“巨額財產來源不明罪”的證明責任問題被稱為“證明責任的轉移”。[9]三是被告人不負證明責任。首先，被告人的如實回答義務不是證明責任的體現。如實回答包括有罪的供述和無罪的辯解，它并不要求被告人必須去收集證據來證明自己有罪、無罪、罪輕、罪重，無論被告人是否如實回答都不能減輕或解除司法人員的證明責任，且犯罪嫌疑人的沉默不語、拒絕陳述或虛偽陳述不能作為默認有罪或無罪的證據。其次，被告人提供證據說明其財產來源合法的行為是被告人行使辯護權的行為，而不是履行證明責任的行為。因為司法機關的定罪來源于對被告人財產或支出的總額與合法收入和已查明的犯罪所得相減的結果，而非被告人的不能說明行為。再次，公訴人的證明標準雖然降低了，但證明規則不變，無論不能說明還是已予說明，證明責任都在公訴方。最后，與無罪推定原則相符。[10]
筆者認為“巨額財產來源不明罪”的證明責任更類似于表見證明的證明規則，而非舉證責任倒置，即仍由控訴方承擔證明責任。
（一）兩種證明規則的簡介
關于舉證責任倒置，首先，其倒置的是主要事實的敗訴風險即結果責任。[11]其次，它是對正置結果的局部修正。第三，它會產生程序和實體雙重效果，意味著主張的負擔、首先提出證據的負擔和敗訴風險的負擔轉移到另一方當事人。
表見證明是指一種以單一的間接事實為基礎，適用具有高度蓋然性的經驗法則推定主要事實存在的證明方法。具體地說，法官可以以一定的前提事實為基礎，以一定的經驗規則為依據，初步認定某一事實為真，而處于不利地位的另一當事人需提出反證，他既可就前提事實提出反證，亦可就推定的結果事實提出反證，當反證達到使案件真偽不明的程度時，負擔客觀證明責任（結果責任或負擔）的當事人便要提供證據，證明自己的主張。如果另一方當事人提不出反證或反證不力，法官便可依表見證明確認的案件事實判案，判決另一方當事人敗訴。其特征在于：（1）是一種間接證明。（2）只須證明推定的前提事實，毋須主張和證明與待證事實相關的個別的具體的事實。（3）被告可以提出反證，證明還存在其他可能性，以阻止表見證明的適用。（4）法官通過適用表見證明，已經獲得了待證事實存在的心證，因而無需考慮舉證責任問題。
舉證責任倒置和表見證明的區別在于，后者只是減輕了原告提供證據的責任，并且將提供相反證據的責任置于被告方。被告雖然要承擔提供反證的責任，但由于證明責任沒有轉移，因此其只需提供證據使法官對待證事實產生懷疑即可，而無需從反面證明待證事實的不存在。而前者要求被告從反面證明待證事實的不存在，并且在發生爭議時，由被告承擔先提供證據的責任，在真偽不明時由被告承擔敗訴風險。
（二）“巨額財產來源不明罪”的證明責任并非舉證責任倒置
首先，從罪名規定上看，檢察機關的證明對象范圍縮小了，只須證明被告人是國家工作人員以及其持有超過合法收入的巨額財產的情況即可，而要證明后者只需掌握被告人已有財產和支出情況、被告人合法收入情況和其他犯罪所得，然后由被告說明其財產的真實來源。檢察機關證明責任的證明標準降低了，不要求證明具體的犯罪過程。在這里，檢察機關所要證明的案件事實只是一個前提事實，以這一事實為基礎進行推定，法官可初步推定這些巨額財產為非法所得。而被告人為了擺脫自己在法官心目中的不利地位，可提出反證證明還存在其他可能性，例如為繼承、贈與等合法所得。但要注意，被告人承擔的僅僅是舉證責任，而非證明責任，是行使辯護權的一種體現。因為，被告人即使放棄提出反證的權利，法院也不能據此定罪，而應該通過查明財產或支出的總數與合法收入的差額來得出結論。
其次，我國法律沒有規定被告所盡說明義務的程度，沒有要求給出“令人滿意的”、“合理的”解釋或者說明。但不能據此認為行為人僅簡單交代了來源的時間和數量即算履行了說明義務，除此之外，行為人還要提供必要的佐證。但是，對于行為人作出的說明及提出的佐證，并不要求其達到檢察機關需要承擔的“客觀真實”或者“排除合理性懷疑”的程度，而是只要行為人作出的說明能夠使一般人認識到行為人的財產來源有可能是合法的即可，接下來則由檢察機關對被告“說明”的真實性進行調查、核實。換言之，只要行為人提出關于財產來源的合理性解釋，控訴機關不能否認或者不能令人信服地提出證據推倒該合理解釋的,就應當認為行為人已經履行了說明義務。[12]
再次，在檢察機關進行調查后，如果能夠證明財產來源的合法性則被告無罪，如果能夠查明是貪污、受賄等其他非法所得則定以相應的罪名，如果發現疑點則被告要盡進一步的說明義務。只有在發現是虛假說明而被告又無法作進一步的解釋，且檢察機關又無法查清其財產的真實來源時才定“巨額財產來源不明罪”。此時，并非是法律要件事實真偽不明狀態下敗訴風險的轉移，而是檢察機關已經完成了證明法律要件事實（即被告持有巨額財產和不能說明其巨額財產來源的合法性）存在的義務時被告的敗訴結果，是犯罪構成要件使然。其實，檢察機關在對被告的“說明”進行不斷調查證偽的過程，就是其對要件事實進行證明的過程。
由此觀之，巨額財產來源不明罪具有以下特點：一是司法機關負有證明被告人的財產或支出明顯超過其合法收入且差額巨大的責任，二是司法機關無需在被告人未說明的情況下，證明不明財產的來源及其性質；三是被告人只需對不明財產的來源做出明確的說明，無需證明其說明的真實性；四是司法機關必須證明被告人的說明不真實，否則不足以定案；五是無需證明被告人不說明或未能說明差額財產來源的主觀心理態度。[13]本罪并沒有實行舉證責任倒置，因而也不違反無罪推定原則。
（三）本罪的證明責任與表見證明規則的細微差異
如上所述，本罪的證明過程本質上更類似于表見證明的證明規則。但是，二者仍然存在細微的差異，表現在以下幾個方面：第一，在表見證明中只有被告人提不出反證或反證不力時，被告人才會敗訴。但是，在本罪中被告人即使提出有力的反證也會有敗訴的情況出現，如被告人提出巨額財產來源于貪污或者受賄，則檢察機關經查證屬實后，法院即會以貪污罪或受賄罪對被告人進行處罰，被告人仍然要承擔刑事責任。第二，本罪中被告人提出的反證無需達到使事實真偽不明的程度，也就是說財產來源合法的可能性并不一定要等于非法的可能性，而可以小于。這對于人身受到限制的被告人來說是一種特殊保護，同時也是刑事案件和民事案件性質的不同所決定的。
三、立法完善
從以上的論述中可以看出，理論界和實務界之所以對這一罪名存在諸多分歧，很大程度上要歸結于立法技術的不完善。因此，為了統一對法律的理解和適用，有必要作出部分修改，限于篇幅筆者在此只針對與本文主題相關的問題提出宏觀的設想，而不涉獵微觀制度設計。
第一，在行政法中建立國家公職人員財產申報制度即“陽光法案”。規定申報主體、申報內容、申報時間、申報程序和法律責任等，申報主體不僅應包括所有國家工作人員，而且還應將其配偶和未成年子女納入其中；申報內容不應限于收入，而應涵蓋一切財產，包括動產和不動產等。
第二，對法律條文的修改。借鑒印度、新加坡等國外立法，將“本人不能說明其來源是合法的”精確化為“本人不能向法院作出合理滿意解釋的”。這樣，既可以避免各地實踐操作中對說明程度要求的不規范，也更符合法律對說明內容的規定，即被告人不單可以說明來源的合法性，還可以說明來源的貪污賄賂等非法的可能性。另外，對“不能”和“合理”可以在司法解釋中進行具體的界定，“不能”包括拒絕做出解釋和作虛假解釋兩種情形，“合理”指解釋必須明確、具體，且有一定的證據支撐。當然，不能要求被告人收集證據，這對處于被羈押狀態的被告人來說顯然是不公平的。在具體的個案當中，是否達到“合理”的程度最終還是取決于法官的內心確信。
【注釋】
[1] 儲槐植著：《刑事一體化》，法律出版社2004年4月第1版，第301頁。
[2] 彭磊：“巨額財產來源不明罪的客觀方面研究”，載《甘肅政法成人教育學院學報》2003年第2期。
[3] 高銘暄主編：《刑法學》(新編本)，北京大學出版社，1998年9月第1版，第574頁。
[4]
[5] 彭磊：“巨額財產來源不明罪的客觀方面研究”，載《甘肅政法成人教育學院學報》2003年第2期。
[6] 卓英剛：“巨額財產來源不明罪的法理研析”，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2002年第3期。
[7] 這里有必要澄清一下舉證責任和證明責任的概念。舉證責任從廣義上來說包含了提出證據進行證明的責任即行為意義上的舉證責任和當案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔即結果意義上的舉證責任。本文中的舉證責任是狹義的，僅指行為意義上的舉證責任，而證明責任是結果意義上的舉證責任。前者無法預先分配，是雙方都要承擔的，且可以多次轉移；后者從一開始就是確定由一方承擔的，且不能倒置。
[8] 樊崇義主編：《刑事訴訟法學研究綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第281-282頁。
[9] 陳一云著：《證據學》，中國人民大學出版社，1991年版，第157頁。
[10] 王弘羊：“巨額財產來源不明罪證明責任研究”，載《華北水利水電學院學報(社科版)》，2004年2月。
[11] “主要事實”是第一層次的事實，是由實體法規范規定的作為產生、變更和消滅權利義務關系的基本要素的事實。“間接事實”是第二層次的事實，是用來推斷要件事實是否存在的事實。“輔助事實”是第三層次的事實，是與證據能力和證明力相關的事實。
[12] 張紅艷：“巨額財產來源不明罪的學理探析”，載《河北法學》，2003年1月。
[13] 錢舫：“論巨額財產來源不明罪”，載《政法論壇》，2001年第6期。
