據中國人力資源開發網進行的調查顯示，八成以上的企業存在普遍加班現象，不存在加班的企業僅有1%。隨著勞動合同法的實施，加班工資爭議已成為當前勞動者和用人單位之間發生的主要糾紛，據筆者所在省會城市的初步調查，當前勞動爭議仲裁和訴訟的勞動爭議案件70%以上涉及到加班工資的爭議，加上有關加班工資法律規定的不完善、存在的沖突加劇了加班工資爭議審理的難度。筆者將結合審判實踐就當前加班工資爭議的難點問題發表粗淺意見，求教于大方。

 

一、加班和加班工資的概念

 

在我國法律法規體系中關于加班和加班工資的概念并不統一，如在《勞動法》中稱延長工作時間和延長工作時間工資報酬，在《勞動合同法》中稱加班和加班費，在《勞動部對〈工資支付暫行規定〉有關問題的補充規定》中稱加班加點。學理上，加班有廣義和狹義之分，廣義的加班與延長工作時間意思相同，指勞動者在正常工作時間以外應當休息的時間內工作，有兩種形式：一是加班（即狹義的加班），指勞動者在法定休假日和休息日進行工作；二是加點，指勞動者在標準工作日以外延長工作時間進行工作，即提前上班或推遲下班。加班工資，指勞動者在正常工作時間以外工作應取得的報酬。以下所稱加班和加班工資除使用加點或加點工資外，指廣義的加班和加班工資。

 

二、加班事實的認定

 

勞動者是否存在加班的事實主要包括三個方面的問題：一是正常工作時間的認定，這與用人單位實行的工時制度有關；二是加班事實的舉證責任，誰應承擔勞動者是否加班的舉證責任；三是特殊情形下加班事實的認定。

 

（一）用人單位實行的工時制度

 

根據《勞動法》和《國務院關于職工工作時間的規定》的規定，目前我國用人單位實行的工時制度包括標準工時制、綜合工時制和不定時工時制三種形式。

 

1．標準工時制。標準工時制是指實行勞動者每日工作8小時，每周工作40小時的標準工時制度。實行這一工時制度的勞動者每天工作超過8小時的部分及休息日和法定節假日工作的即為加班時間。有些用人單位根據其工作性質和生產經營特點，實行了每日工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息一天的工作制度，是對標準工時制的一種合法變通，在此情況下，勞動者如果在星期六或星期天上班的，不視為加班。

 

2．綜合工時制。綜合工時制是指對勞動者工作時間采取以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與標準工時制基本相同的制度，用人單位實行綜合工時制，應報請勞動行政部門批準。也就是說，在綜合計算周期內，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過8小時（或40小時），但綜合計算周期內的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間，否則，超過部分應視為加班。

 

3．不定時工時制。不定時工時制，是指因用人單位生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準時間衡量或需要機動作業的職工所采用的工作時間制度，實行不定時工時制，應報請勞動行政部門批準。對于實行不定時工時制的勞動者，用人單位應當根據標準工時制合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準，以便安排勞動者休息。不定時工時制一般不存在加班問題，只存在按勞動定額或考核標準計發報酬的問題。

 

（二）加班事實的舉證責任

 

按照誰主張誰舉證的一般舉證原則，勞動者主張加班的，應當提供相應的證據予以證明其主張，但勞動者有證據證明證據屬于用人單位掌握管理的，應由用人單位提供，這一觀點與《勞動爭議調解仲裁法》第六條的規定是一致的，但與以往各地的司法實踐不一樣。

 

以往各地的司法實踐一般對勞動者追索兩年內的加班工資，將勞動者是否加班事實的舉證責任分配給了用人單位，依據主要是原勞動部制定的《工資支付暫行規定》第六條規定“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查”，筆者認為該觀點不妥：1、該規定賦予用人單位的義務是保存支付勞動者工資數額、時間、領取者姓名的記錄，不是勞動者是否加班的事實的記錄，工資支付記錄與工作時間記錄雖然有關聯，但畢竟是兩回事，如用人單位提供了勞動者包含有加班費在內的工資支付記錄，是不是用人單位就完成了舉證責任，按《工資支付暫行規定》來看，用人單位就履行了自己的義務，完成了舉證責任；2、《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制。但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出”，該條規定只規定了仲裁時效期間，如果要用人單位承擔兩年內的勞動者工作時間的舉證責任，兩年前工作時間不承擔舉證責任就不能說得通了；3、用人單位保存工資支付憑證的規定在不斷發生變化，這主要是檔案行政管理方面的規定，如山東省現就規定企業應保存工資支付憑證為15年，那么是不是用人單位要承擔15年勞動者是否加班事實的舉證責任；4、用人單位因經營規模、經營方式等不同，建立完善的考勤和檔案管理制度不太現實，如個體工商戶，統一要求由用人單位對勞動者工作時間承擔舉證責任有要求苛刻之嫌，也可能引起勞動者在終止勞動關系后秋后算帳，取得不當利益；5、加班費不是維持勞動者基本生活所必須，不需要傾斜保護。

 

考勤記錄是認定勞動者工作時間和加班時間最主要、最常見的證據，經過勞動者確認的考勤記錄作為認定加班時間的證據自然沒有問題，有爭議的主要是勞動者未確認的考勤記錄的證明效力問題。一種意見認為，只要用人單位提供了原始的考勤記錄，就應認定有效，作為加班事實認定的證據，因為一般情況下，偽造的和原始的是能區分的；一種意見認為，考勤記錄，尤其是電子考勤記錄容易被修改，如果用人單位不能證明是原始記錄就不能被采信。筆者認為，對于用人單位提供的勞動者有異議的考勤記錄不能簡單地以考勤記錄是否是原始記錄作出“認”或“不認”的結論，而應結合其他證據和生活常理作出認定，具體來說，應注意以下幾個方面：1、勞動者認可的考勤人員制作的考勤記錄加上考勤人員的證人證言一般可以認定考勤記錄的真實性。2、與勞動者簽收的工資支付證據相印證的考勤記錄可以認定。3、與其他勞動者簽字認可的考勤記錄或有其他勞動者簽字認可的工資支付證據相印證的考勤記錄一般可以認定考勤記錄的真實性。4、與勞動者休假、請假報批手續或其他證據如醫療報銷記錄相印證，勞動者沒有相反證據反駁的考勤記錄一般可以認定考勤記錄的真實性。

 

考勤記錄上記錄的勞動者在用人單位的時間是否都是上班時間？在電子考勤記錄的情況下，勞動者往往也主張在正常工作時間以外的時間也屬加班時間，此時是否認定為勞動者加班時間？筆者認為，如果根據用人單位的規定制度或慣例，勞動者加班需填寫加班單，由用人單位批準才算加班的，未經批準的勞動者在正常工作時間以外在用人單位的，勞動者主張是加班的，應提供相應的證據證明，否則不應算為加班，因為此時無法確定勞動者是否在“工作”。

 

（三）特殊情況下的加班事實的認定

 

1．企業高級管理人員的加班問題。按照《勞動部關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規定，企業中的高級管理人員經批準可以實行不定時工時制，但往往因對用人單位實行不定時工作制的條件要求過高而沒有報批，此時如果按標準工時制給付勞動者加班工資，往往又有失公平。故筆者建議，對于實行年薪制的企業高級管理人員或拿高標準工資的高級管理人員，可以不支付加班工資。高級管理人員的范圍可以參照公司法規定的由董事會聘任的人員，高標準工資可按上年度職工年平均工資的三倍確定。

 

2．企業的外勤或推銷人員的加班問題。按照《勞動部關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規定，企業中的外勤人員、推銷人員經批準可以實行不定時工時制，如前所述對于沒有報批實行不定時工時制的外勤人員、推銷人員如按標準工時制計算其加班工資，往往也有失公平，因為其工作性質、工作特點畢竟有其特殊性，如企業規章制度中規定對其有特崗補助的，可將該特崗補助視為加班工資。

 

3．用人單位的門衛、保安等人員的加班問題。該類人員如未經勞動行政部門審批實行綜合工時制，其工作時間可按標準工時制，超過法定工作時間的部分應計算為加班時間，但考慮其工作崗位的特殊性，從公平原則出發，應允許用人單位和勞動者約定睡班時間折算成一定的工作時間，沒有約定的，應結合具體情況扣除勞動者合理的睡班時間，但每天最多不超過8小時。

 

4．勞動者值班問題。用人單位根據其生產經營特點，制定規章制度實行勞動者值班的，如果規章制度經過合法程序制定，可以按規章制度執行。如沒有相關規章制度規定，可結合值班的具體內容折算成一定的工作時間，不宜將值班時間均計算為工作時間。

 

5．綜合工時制情形提前解除勞動合同的加班問題。在綜合工時制情形下，在計算周期未結束時，尚無法確定是否存在加班，勞動者要求加班的請求不應當支持，但如果勞動關系提前解除，計算周期未結束時，是否存在加班的問題筆者認為可以分不同情形予以處理：（1）如果是勞動者提出辭職，或者是用人單位因勞動者的過錯辭退勞動者的，不應認定加班；（2）如果是因用人單位有過錯造成勞動者辭職，或者用人單位違法辭退勞動者的，勞動者實際工作時間超過標準工時制情形下的工作時間，應認定為加班，由用人單位按休息日加班的標準支付勞動者加班工資。

 

6．計件工資制度下的加班問題。計件工資是指用人單位按勞動者生產的合格產品的數量和用人單位規定的計件單價來計算勞動報酬的一種工資形式。有一種觀點認為，實行計件工資的不存在加班問題，筆者認為不妥。當前，用人單位以計件工資形式不顧勞動者健康使勞動者超強度勞動的情形不在少數，嚴重損害了勞動者的身心健康。計件工資制度是否合法，關鍵在用人單位制定的定額是否合理，有的用人單位將定額制定的非常高，勞動者在法定工作時間內根本不能完成工作任務，只能用延長工作時間才能拿到基本工資。因此，審查用人單位的勞動定額對于保護勞動者至關重要，筆者認為，用人單位的勞動定額應保證大多數勞動者在法定工作時間內能夠完成定額。在勞動定額合理的情形下，法定工作時間內完成的數額不應認定為加班所完成，超過法定工作時間的部分，如果屬用人單位安排的，應以加班時間計算報酬，如果是勞動者自愿工作的，仍應按計件單價計算報酬。在勞動定額不合理時，應按上述原則予以調整。對于沒有約定實行計件工資制而實際實行計件工資的情形，應轉化為標準工時制來計算用人單位是否需要支付加班工資，即將勞動者每月所得的工資數額除以總工作時間（休息日和法定節假日應按相應的倍數計算），如果計得的時薪不低于最低工資標準，可認其為合法，該工資可視為已包含了加班工資，如果計得的時薪低于最低工資標準，應按最低工資標準予以補足加班工資。

 

一、加班工資的計算

 

加班工資數額的確定除確定加班時間外，還要確定加班工資的計算標準（即工資基數），加班工資等于加班時間乘以加班工資標準。在司法實踐中，除了加班時間的爭議外，對于加班工資的標準同樣存在諸多爭議，主要有：

 

1．加班工資基數的范圍問題。實踐中爭議主要表現在工資基數是應發工資還是實發工資，工資中業績提成、獎金、補貼是否應計算在工資基數內？《勞動法》第四十條規定，加班工資應按勞動者正常工作時間工資的一定比例支付，那么什么是“勞動者正常工作時間工資”呢？按《最低工資規定》的解釋，正常工作時間是指法定工作時間或勞動合同約定的工作時間。按國家統計局《關于工資總額組成的規定》的規定，工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資；不包括勞動保護的各項支出、出差伙食補助費、誤餐補助、醫療補助費、生活補助費、計劃生育獨生子女補貼等。《上海市企業工資支付辦法》規定，勞動合同、集體合同未約定加班工資計算基數的，按勞動者本人所在崗位正常出勤的月工資的70%計算。《江蘇省工資支付條例》規定，勞動合同、集體合同未規定加班工資計算標準的，按照勞動者前十二個月平均工資計算，勞動者實際工作時間不滿十二個月的按照實際月平均工資計算。《天津市勞動局關于加班工資支付辦法暫行規定》規定，用人單位支付給勞動者當月的工資總額減除價格補貼、書報費、交通補助費、郊區補貼、洗理費、小伙食津貼、房屋補貼后即為月加班工資基數。正是因為上述規定的不一致，加上用人單位由于管理方式的差異造成的工資結構差異導致了司法實踐上的不統一。筆者認為，用人單位勞動者的報酬一般可分為三個部分：一是每月相對固定的工資，如崗位工資、技能工資等；二是福利性質的工資，如書報費、交通補助、伙食補助、住房補貼、獨生子女津貼等；三是按季、半年、年給付的獎金、績效工資等。筆者認為，第一部分應作為加班工資計算的基數，第二、三部分不應作為加班工資計算的基數，因為第一部分工資與勞動者的工作時間有關，只要按照法定或約定的工作時間提供勞動的，勞動者就能得到的報酬，相應的在法定或約定的工作時間之外提供勞動的，應另行給付報酬；第二部分工資與勞動者的身份有關，一般具有用人單位員工資格的勞動者均可得到的費用，只是根據工齡、職務等因素在數額上有差別，該費用與勞動者的工作時間無關，不應計算在加班工資基數之內；第三部分工資與用人單位的效益和勞動者的貢獻大小有關，與勞動者的工作時間關系也不大，也不應計算在加班工資基數之內。

 

2．雙方是否可以約定加班工資計算的基數？勞動者相對于用人單位來講，處于弱勢地位，國家應實施相應的措施對勞動關系進行必要的干預，以防止用人單位利用其強勢地位侵害勞動者權益。但在建立勞動關系時，勞動者和用人單位基本還是處于平等地位上，勞動者和用人單位可以通過協商確定勞動者的工資報酬，包括加班工資計算的基數問題，當然該約定不能違反國家的強制性規定，如最低工資、工作時間的規定。

 

3．雙方是否可以約定領取的工資中包括了加班工資？如前述第2個問題所述理由，用人單位與勞動者約定勞動者領取的工資包括加班工資的，只要該約定不違反法律法規強制性規定的，可以確認其效力。如果約定違反法律法規的強制性規定，如違反最低工作、勞動時間的規定，該約定為無效。如果當事人僅僅約定勞動者領取的工資包括加班工資，而對勞動者的正常工資和加班時間沒有約定的，應視為沒有約定，以防止用人單位侵害勞動者的合法權益。

 

加班制度涉及維護企業發展與保障勞動者休息權之間的價值沖突，當前加班現象嚴重、加班爭議多的原因不僅有企業為減少勞動成本熱衷于加班，而且也有相當多的外來務工人員為獲得較高收入不反對加班，不僅有企業管理不規范的原因，也有相關規定太粗漏、甚至相沖突的原因。因此，筆者建議：1、放寬對特殊工時制度的審批條件，對于一些特殊工種實行綜合工時制或不定時工時制的，可以采取備案制度，而不是現行的審批制度，對于如門衛、銷售外勤人員等特殊工種采取當然適用的制度，減少規定嚴格、執行寬松的尷尬。2、清理現行法律法規，減少法律法規、規章之間的沖突，對于沒有規定的問題盡快立法予以解決。3、加強對用人單位不足額支付加班工資及超時加班的懲罰力度，促進用人單位依法經營、規范管理。