目前，無論是傳統民法理論，還是現代民法理論，都對探望權研究不多。在司法實踐中，對探望權概念的認識不統一，有的認為，探望權是指父母雙方離婚后，子女由一方撫養，另一方有探望子女的權利；有的認為，探望權也稱探視權，是指父母離婚后，不直接負監護責任的一方享有定期或不定期探望子女的權利。

 

一、探望權的概念和特征

 

探望權是指父或母對與不在身邊共同生活的未成年子女具有實施聯系、了解和增加感情因素的所享有的權利或者情感利益，這里僅指婚姻法上所規定的父母離婚后對子女的探望。《現代漢語詞典》對“探望”一詞的解釋是“遠道看望”，可以看出這個解釋的內容包涵著濃厚的感情色彩。探望權的對象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社會倫理，父母對未成年子女當然享有探望權，而自然成為探望權的主體，不過，只有不與未成年子女共同生活時的父或母才是探望權人，包括了親生父母、養父母、盡了扶養義務的繼父母。與未成年人之間基于親屬法律關系的（外）祖父母和成年兄、姐，不能成為探望權主體。探望權的內容是指權利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言語交流、短暫共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他們相互接觸，交流感情，從精神上、心理上盡量減輕因父母的離婚而帶給未成年子女的傷害，讓未成年子女成長為精神健康和心理健康的人探望權是唯一沒有財產性內容的身份權，具有如下的特征：

 

（一）權利主體的單一性。由于探望權的對象是與父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望權的主體只能是父或母單獨享有，而不是父母共同享有。由探望權的特定性所決定的，權利人不能允許他人使用其探望權，也不得轉讓、拋棄或繼承，探望權不可與權利人的人身分離。

 

（二）情感利益的特定性。它是特定人之間的感情交流，如父與子女之間的情感利益，或者母與子女之間的情感利益，并且，這種情感具有人的倫理性。

 

（三）精神利益非財產性。探望對未成年子女具有減輕傷害的功能，能滿足子女接受父母雙方關愛的需要，避免子女因缺乏父愛或母愛而變得自閉抑郁，或者變成社會的問題少年。探望權具有這種從情感上得到支持、心理上得到滿足的精神利益的特征，使探望權從父母照顧權中分離出來，獨立成為親屬法上的一種特殊身份權。

 

二、探望權的取得與喪失

 

探望權不是自然人固有的權利，不能僅基于出生而享有。父母享有探望權是基于其與未成年子女之間的父母子女關系中所處的地位，探望權的確定須以一定法律事實的出現為前提，即父或母沒有與未成年子女在一起共同生活的一方享有探望權。有人認為，探望權行使的時間是離婚以后，探望權是在夫妻雙方解除婚姻關系之后才產生的權利。筆者認為此種觀點不妥當，這只是探望權取得的情形之一。因為，《婚姻法》第38條第1款“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務”的規定，本身就存在缺陷。因為“離婚后”不應是權利人取得探望權的前提條件，即使夫妻沒有離婚，在分居的狀況下，不與未成年子女一起生活的父或母，也有探望子女的權利。喪失勞動能力的父或母沒有撫養權，不在“不直接撫養子女的一方”的范圍內，只要其探望不會嚴重危害子女的身心健康，在與未成年子女分居的情況下，也應當享有探望權。非婚生子女的父母不在一起生活的原因并非是“離婚”，由于非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，其父母應當承擔子女的撫養義務，同樣，其父或母只要與未成年子女不在一起生活就應當取得探望權。當然，父母享有探望權是以其具有完全民事行為能力為前提的。

 

探望權的喪失，是指權利人因法定的原因而喪失行使探望權的資格。按照有關法律規定和司法解釋的精神，探望權的喪失包括如下四種情形：一是探望權因剝奪而喪失。如權利人對子女人身實施犯罪的；遺棄、虐待、歧視子女的；酗酒、吸毒或行為不端的等。二是探望權因中止而喪失。如權利人被宣告為無民事行為能力或限制行為能力的；引誘子女吸煙、酗酒、吸毒等侵害子女身心健康的行為的；權利人患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病的等。三是探望權因父母照顧權轉移而喪失。如父母依法將子女送養他人后，父母照顧權發生轉移。但是，應當注意到繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用《婚姻法》對父母子女關系的有關規定，并不是指父母照顧權發生轉移。四是權利人的不作為在特定情況下，可以構成探望權的喪失。如可以規定權利人沒有正當理由、在二年內沒有行使探望權利的，其探望權自行喪失。這樣規定，無論是從法律體系上還是社會效果上來看，對保護未成年子女的合法權益的積極意義是顯而易見的。

 

探望權的喪失必須由法院或有關行政機關做出，其程序上應當先由剝奪探望權的請求權人提出申請。該請求權人包括未成年子女、父或母的一方或者父母之外的監護人。探望權的喪失或者中止，其仍負擔子女的撫養費，非依法定原因不能免除父母負擔子女撫養費的法定義務。

 

三、探望權的行使方法

 

所謂探望權的行使是指父或母具體實施構成探望權內容的行為，實現其受法律保護的合法民事權益。探望權行使的原則是由父或母單獨行使探望權。探望權的行使只能是權利人本人單獨行使，他人不得行使。具體而言，探望權行使的方法可以分為：

 

一是探望，權利人在約定或者判令的時間內，到未成年子女居住的地方進行看望。二是接待，有協助義務人在約定或者判令的時間內，將未成年子女送到探望權人居住的地方由其進行招待。三是留宿，權利人在約定或者判令的時間內，將未成年子女留下來住宿或者進行短暫的共同生活。四是相互交換照片、書信往來和網上聊天等。

 

未成年子女辯別事物的能力弱，其與未共同生活的父或母的感情，很大程度上受到直接撫養子女一方的環境影響。因此，不能單純地只規定直接撫養未成年子女的一方有協助探望的義務，還要考慮到由于生活方式和家庭結構的變化，與該子女重新建立了親屬關系的其他利害關系人，也應負有協助的義務，并且將協助探望的義務具體化。這樣能調節好探望權與親權、監護權之間的沖突。

 

四、對探望權的保護

 

探望權的保護，是指探望權在行使過程中遇到障礙妨害其實現時，法律給予的各種強制性的救濟措施，保護方式有私力救濟和公力救濟兩種。

 

探望權的私力救濟。法律允許的私力救濟方式主要是和解或者調解，如《婚姻法》第38條第2款“行使探望權利的方式、時間由當事人協議”的規定。采用這種保護方式的意義是由于權利人與義務人之間通過自愿協商一致，氣氛和諧、良好，能保證權利人與未成年子女正常的交往、交流，盡量減少因生活方式和家庭環境的變化對未成年子女在心理上的不良影響，有利于子女的身心、情感等健康發展。

 

探望權的公力救濟。按照《婚姻法》第38條第2款規定“行使探望權利的方式、時間由當事人協議。協議不成時，由人民法院判決”，以及《婚姻法》第48條規定的強制執行。采取公力救濟的方法主要是民事訴訟和強制執行。公權力對受侵害的探望權予以救濟時，以權利人提出請求為前提。是否提出申請，應由權利人自行決定。《婚姻法解釋（一）》規定，人民法院在處理離婚案件的同時，可以對探望權行使裁判權。

 

人民法院在審理離婚案件中，當事人提出探望權的訴訟請求，如不符合起訴的條件，法院不宜同時對探望權作出裁判。這是因為《婚姻法》第38條第1款明文規定，在“離婚后”，才產生探望權及確定其主體。

 

五、侵害探望權的民事法律責任

 

探望權人依法律規定或者約定行使探望權，任何個人和組織不得干涉，有協助義務的人，必須給予協助。否則，應當承擔民事責任。由于探望權具有非財產性的法律特征和不能請求精神賠償，因此，探望權的請求權內容是排除妨害請求權和停止妨害請求權，即承擔侵害探望權的民事責任方式是停止或者排除妨害。

（一）父與母之間侵害探望權的民事責任。不直接撫養未成年子女一方通過探望權的行使，實現與未成年子女交往，使自己的情感利益達到圓滿狀態。不過，未成年子女年齡小，智力還沒有充分發育，其認識能力、控制能力和判斷能力較弱，容易受到影響。因此，直接撫養子女一方不僅要為另一方行使探望權提供便利，而且不能引導、誘導惡化未成年子女與未共同生活父或母的關系。對不履行協助義務的，可按《民法通則》的規定，由權利人行使探望權請求權，責令義務人停止妨害或者排除妨害進行救濟。

 

（二）第三人侵害探望權的民事責任。這是指父母子女關系之外的侵權行為人由于過錯，致使探望權人的情感利益圓滿狀態受到妨害時，依法應承擔民事責任。實施此類侵權行為的主體有以下兩種：一是繼父母子女關系中的繼父或繼母；二是父母之外的監護人。從嚴格意義上講，這兩種侵權主體應屬于權利人行使探望時有協助義務的人。行為人如果不履行協助義務或者由于故意而致使權利人的情感利益不能實現，即實施了侵權行為，只要符合侵權責任的構成要件，就應當承擔民事責任，即停止侵害或者排除妨害。

 

（三）侵害探望權的免責事由。除《民法通則》規定的免責事由外，因下列阻卻行為而免除侵害探望權的民事責任：1、探望權人被依法剝奪或者宣告中止探望權而行使探望的；2、探望權人未按約定或者判決確定的方式、時間行使探望的；3、探望權人行使探望時明顯地不利于未成年子女身心健康的；4、探望權人在一定期限內未行使探望的。