調解是當前人民法院審理民事案件的重要手段。加強調解工作，需要從提高調解工作藝術水平和完善調解法律制度兩方面加以改進。就我國《民事訴訟法》的規定看，“調解”一章共有七個條文，其簡陋性不言自明。因此，從理論和實踐兩方面進行關于調解制度完善的探索十分必要。司法實踐中，許多案件的當事人對擬訂的調解協議的主要內容并無異議，但往往基于對債務人履行能力的擔憂而致使調解協議不能最終達成。調解擔保制度就是為解決這一問題而提出的。但在我國民事訴訟法律規定中，并無調解擔保制度。本文正是從這一制度的實踐必要性和可行性出發，不揣淺陋，對之加以探討。

 

一、調解擔保的定義及特征

 

所謂調解擔保是指在人民法院審理民事案件過程中，第三人以調解協議確定的債務為標的而提供的擔保行為。

 

調解擔保與一般的民事擔保既有區別亦有聯系。籠統地說，調解擔保也是民事擔保的一種，不過是一種特殊的擔保而已。民事擔保的諸多特征對之均適用，但它仍具有如下特征：

 

其一，調解擔保提供的時間，只能在民事案件審理過程中。這是調解擔保與普通擔保最顯著的區別之一。普通擔保可以在債權債務關系存續期間內任何時間提供。在民事案件執行過程中所提供的擔保也不是調解擔保，而是執行擔保。

 

其二，調解擔保的標的是民事調解協議所確定的債的關系。被擔保的主債務是通過民事調解后所確定的由被告（也可能是原告）負擔的義務。至于何種義務能成為調解擔保的標的，仍適用民事擔保規則。

 

其三，調解擔保關系中，擔保人是民事案件所爭議的債權債務法律關系之外的第三人。調解擔保人是與民事案件本身無關的第三方，他與案件當事人爭議的民事權益原本沒有任何法律上的利害關系。沒有擔保人的介入，不影響案件的實體審理。

 

其四，調解擔保必須采取書面形式，并在民事調解書中予以確認。調解擔保人是案件的第三人，調解擔保的確定性關系到調解協議能否順利執行。只有采取書面形式，才能確保擔保行為的確定性。同時，由于調解擔保是與案件審理有關的法律行為，其合法性需要人民法院進行審查，其效力需要人民法院進行確認。因此，對調解擔保行為最終在調解書中加以體現是最佳形式。

 

二、調解擔保的法律效力

 

調解擔保具體采用的擔保形式有保證、質押、抵押等數種，其法律效力與普通民事擔保的區別不大，但也有不同之處。最顯著的不同是，基于調解擔保的效力，當民事調解書所確定的主債務人不履行義務時，債權人可以依據調解書直接申請強制執行。當然，人民法院在進行執行時，應當按照調解書所確定的承擔責任的順序和方式開展工作。對承擔連帶責任的調解擔保人，可以直接強制執行。對承擔一般保證責任的調解擔保人，則應當首先對主債務人開展執行，只有在主債務人確不能履行義務時才能對調解擔保人強制執行。但此類調解擔保人的先訴抗辯權應受到限制，其不得提出應再對其進行審判的請求。

 

三、調解擔保人的訴訟格局

 

由于調解擔保目前還缺少相關的法律和司法解釋規定，在實踐中，對調解擔保人的訴訟地位有不同認識：一是不列為訴訟當事人，只是把其作為與案件處理有關的一方，不在調解書上確認，而是依據調解擔保協議，用另行作出裁定的方式處理；二是將擔保人列共同被告；三是將其列為無獨立請求權的第三人。我們認為，只能將調解擔保人列為無獨立請求權的第三人。其理由是：

 

其一，如果調解書上沒有把調解擔保人列作當事人，以后強制執行就沒有依據。如果畫蛇添足地另外制作一份裁定書，裁定書上又如何稱謂其呢？在民事訴訟法上很難找到其他合適的稱謂。而且這樣只會使執行依據更加混亂。這種不是當事人又要承擔案件所確定的義務的現象，在理論上也是沒有根據的。

 

其二，調解擔保人不是案件所爭議的債權債務法律關系的當事人，絕不能將其列為被告。調解擔保關系與原、被告之間的法律關系是相互獨立的，兩者并沒有訴訟法律上的必然聯系。調解擔保人參加到訴訟中，是基于其自愿和申請，除此外人民法院和原、被告都無權強制調解擔保人進入訴訟并承擔責任。

 

而且，如將調解擔保人列為共同被告，會遇到兩個難題：一是為原告所承擔的民事義務而設置調解擔保在客觀上是可能的，那么作為原告的調解擔保人是否也必須列為被告？二是如把調解擔保人列為共同被告，依訴訟法原理，他與原告享有平等的訴訟權利，難免會出現程序上的難題。如原、被告之間經過協商達成了調解協議，但擔保人進入訴訟后卻又不愿達成調解擔保協議時，法院應如何處理就是一個難題。

 

因此，筆者認為，調解擔保人只能作為無獨立請求權的第三人。調解擔保人介入訴訟后，基于調解擔保法律關系而與案件處理結果具有了法律上的利害關系（在債務履行過程中調解擔保人可能需要承擔民事責任），這完全符合無獨立請求權第三人的客觀特征。