經營者集中的反壟斷法規制
作者：莫禮花 發布時間：2010-04-27 瀏覽次數：2203
摘要：對經營者集中行為進行規制是反壟斷法的重要內容之一。本文主要結合我國的《反壟斷法》從相關市場的界定、反壟斷審查的實體標準和程序要求以及經營者集中的豁免制度等方面論述有關經營者集中的反壟斷法規制內容，并闡明其具有的意義。
關鍵詞：經營者集中 反壟斷 相關市場
前言
以企業合并、收購等為代表的經營者集中行為，是當前世界經濟生活中的熱點現象。經營者集中行為一方面帶來了效率的改進，另一方面也可能導致經營者市場優勢地位的產生或者鞏固經營者已經存在的市場優勢地位，從而使得市場優勢地位被濫用的危險加大，經營者之間共謀和串通的危險加大。
有鑒于此，在世界各國政府對經營者集中行為的規制中，反壟斷法律的適用是其中主要的考量因素。隨著
一、經營者集中概述
（一）經營者集中的概念
我國《反壟斷法》中所采用的“經營者集中”，借鑒了歐共體關于企業集中的制度規定。根據歐共體《關于控制企業間集中行為的理事會第4064?89號條例》，企業集中是指兩個或者兩個以上的從前獨立的企業所實施的合并行為；或者至少已經支配了一個企業或一個以上的個人或企業，通過有價證券或者資產的購買、合同或者其他任何方式，獲得對其他的一個或者一個以上企業的全部或者部分的直接或者間接的支配權的行為。同時，根據條例前言部分所作的說明，這里所指的集中，是指那些能夠給企業帶來的結構永久變化的行為，而不是短暫的企業合作。
目前，各國關于經營者集中的定義并不一致，除了歐共體法律中的集中之外，還有合并、結合、兼并、收購等稱謂。但是，從歐共體法律中直接翻譯而來的“集中”一詞較為恰當。集中一詞沒有與實踐中某種企業的具體行為聯系在一起，而是側重于從企業之間進行控制的實質后果進行定義，其容量相當大，具有法律用語精煉與適應強的特點，可以保持法律的相對穩定，給具體的法律實踐留有余地。因此，《反壟斷法》最終選擇“集中”的稱謂，較為科學。
（二）經營者集中的具體表現
《反壟斷法》第二十條規定：“經營者集中是指下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”
值得注意的是，反壟斷法框架下的經營者集中，同民商法框架下的企業合并既有聯系，也有區別。民商法意義上的企業合并規定，著眼于企業合并后的法律主體地位，著眼于合并之前的企業的民事權利義務的承繼。而反壟斷法關注的經營者集中，則側重于分析原來兩個或者兩個以上獨立的經濟主體因為合并之后對于經濟結構的影響和對于市場競爭的影響。
（三）橫向集中、縱向集中、混合集中
雖然現有的《反壟斷法》規定中，并沒有出現橫向集中、縱向集中、混合集中的概念，但是世界上絕大多數國家的反壟斷法律制度都按照參與集中的經營者所處的行業進行了此種劃分，并且對應于橫向集中、縱向集中、混合集中，反壟斷法規制部門采取了不同的規制原則和規制方法。
1、橫向集中
當參與經營者集中的經營者處于同一行業或者其產品屬于同一市場時，該集中行為被稱為橫向集中，也稱為水平集中。橫向集中是目前所發生的經營者集中行為中最為多見的集中類型，一方面可以擴大同類產品的生產規模、降低生產成本、實現規模效益；另一方面，又使得同一行業內的企業數量減少，并且使得行業中剩余的企業更加容易發生共謀問題，對于競爭的影響非常大。因此成為世界各國反壟斷規制部門重點關注的對象。
2、縱向集中
所謂縱向集中，是指參與集中的經營者的產品互相之間的關系為上下游關系，或者為前后工序之間的關系，或者是生產、銷售之間的關系。縱向集中具有減少外部競爭壓力、節約交易成本、提高生產效率的優勢；但是，如果一個縱向集中覆蓋的市場范圍過大，也可能對競爭性的市場結構產生一定影響。一般來說，各國反壟斷規制部門對于縱向集中通常采取較為寬容的態度。
3、混合集中
混合集中是指參與集中的經營者分別處于不同的產業部門、不同的相關市場，或者其生產經營之間沒有直接的關聯。混合集中適應現代企業多元化經營的需要，有利于減少市場風險、實現范圍經濟效益，一般不會顯著改變市場結構，只有當其產生明顯的反競爭效果時反壟斷規制部門才予以干涉。
二、相關市場的界定
在對于經營者集中行為的規制中，最為重要的一個環節就是相關市場的界定。甚至可以說，許多經營者集中行為是否能夠得以進行，在第一個環節中，即界定相關市場時，就大勢已定。同樣，在可口可樂并購匯源案中，爭議最大的也是相關市場的界定問題，對相關市場的不同界定直接影響到對集中性質的認定，進而導致不同的規制原則和方法的適用。
（一）相關市場界定的概念
我國《反壟斷法》第十二條第二款規定；“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。”
在反壟斷法領域，確定相關市場（Relevant Market）是法律適用的起點與基礎。一切競爭行為，均發現在一定的市場之內。而所有的排除、限制競爭的行為，亦需在一定的市場范圍內展開。只有確定了相關市場，才能夠鑒別在市場之內是否存在競爭，才能判斷某一具體的經營者集中行為有益于還是有害于競爭，從而才能評價該行為是否應當受到反壟斷法的規制。
“從經濟學的角度，特別是從生產者或者經營者的角度來看，市場一般是指企業銷售其產品的場所。或者更簡單地說，是指它們所處的行業。然而，競爭法中的市場則一般是指相關市場，即需要在具體的案件中確定，哪些企業是相互競爭者。為了能夠了解一定市場上參與競爭企業的市場競爭力，特別是企業的市場份額，這就需要給市場劃定一個范圍或者界限。”[1]
1、相關市場界定的產生
在反壟斷法產生之前，經濟學中市場的概念已經得到了很好的闡釋。1942年斯蒂格勒（George）提出：“一種商品的市場是這樣一個區域，其中價格趨向相等而運輸成本得到補貼。”這個定義背后的理念是在一個統一的市場中，自由貿易使得市場區域內相同產品的價格通過現行的或潛在的“套利”活動不斷趨同，直到兩地間同一產品的差價正好等于運費。
但是，長期以來經濟學家一直沒有利用經濟學中“單一價格”的市場概念發展出實用的相關市場界定理論，其原因在于，一方面，多數經濟學家反對簡單地通過企業市場份額來判斷市場力量的大小；另一方面，20世紀早期興起的壟斷競爭理論也認為產品差異性的存在使得市場界定沒有意義或十分困難。真正對相關市場界定作出貢獻的是產業組織理論。被認為是該領域創始人之一的梅森（Edward Mason）提出：“市場和市場結構必須參考單獨的賣方或買方的立場來定義。這樣的話，一個賣方的市場結構就應該包括他在決定商業策略和行為時考慮到的所有因素，也就是說，不論對何種產品，一個賣方的市場應該包括所有能影響其銷售量的買方和賣方。”
20世紀50年代，產業組織理論中的哈佛學派對反壟斷制度發展產生了深遠的影響。在其結構—行為—績效（SCP）分析框架下，市場結構決定和市場行為，而市場行為決定市場績效，因此維持有效競爭的關鍵是控制市場結構。在這種思想下，市場界定問題在反壟斷制度中的關鍵地位得以確立。1968年，哈佛學派經濟學家Turner推動制定的司法部《合并指南》完全采納了結構主義的概念，即以市場占有率作為決定廠商合并是否合法的決定性因素，而界定市場范圍成為計算市場占有率的前提。
在反壟斷法的實踐中，首次明確提出“相關市場”這一術語的是1948年著名的哥倫比亞鋼鐵公司并購案。在該案中，美國政府起訴哥倫比亞鋼鐵公司在兼并聯合鋼鐵公司時違反了《謝爾曼法》，在審判中，美國最高法院首次使用了“相關市場”這一概念，從此以后，相關市場概念開始在各類反壟斷案中得到廣泛應用。
2、相關市場界定的發展
由于法庭意識到要界定哪些領域和產品是相互競爭的是十分困難的，因此在提出相關市場概念的同時并沒有對其界定規則的制定做出任何努力，而僅僅依賴于產品的功能、品質、價格等特性進行主觀判斷，直到需求交叉彈性[2]的引入，才使得相關市場界定更具科學性和準確性，這標志著相關市場界定進入了一個新的發展階段。
1933年經濟學家張伯倫（Chamberlin）首次提出利用需求交叉彈性來描述產品之間的競爭關系，受到學術界的普遍采用。在司法實踐中，最早使用需求交叉彈性來輔助市場界定的案件是美國最高法院在1953年審理的Times-Picayune出版公司案。美國最高法院依據需求交叉彈性，否定了在報紙、收音機及電視上刊登或播送的廣告之間存在著競爭關系。
自Times-Picayune案至20世紀70年代末期，需求的交叉彈性成為美國最高法院界定相關市場的主要方法。
3、相關市場界定的里程碑—SSNIP
1982年美國司法部頒布的《兼并指南》從一個不同的視角定義了“反壟斷市場”，這一定義被公認為是相關市場界定的里程碑。“一個市場是指一種產品或者一組產品以及生產或者銷售這種或這組產品的一個地域范圍。在該地域內，一個假設無需服從價格管制并且是追求利潤最大化的企業，作為這些產品在當前和今后唯一的生產者或者銷售者，在所有其他產品的銷售保持不變的條件下，它可能會進行一個數目不大但顯著的且為期不短的漲價。一個相關市場就是一組產品和一個范圍剛好滿足這一檢驗標準的地域。”
引文中所指的這個檢驗即SSNIP（假設的壟斷者）檢驗，全稱“小而顯著的非暫時性價格上升。該檢驗從一個候選市場開始，假設壟斷者事實一個微幅而且非暫時性的提價。如果提價是有利可圖的，那么該候選市場就是一個相關市場；反之，當所考察產品存在足夠多的相近替代品時，提價使得足夠多的消費者轉向其替代品，從而使廠商無利可圖，這是我們就應該把這些替代品也包括到相關市場中來。
SSNIP思想奠定了現代反壟斷市場界定的基礎，并且得到了在世界范圍的廣泛應用。比如，歐共體委員會（1997）在《有關市場界定的通告》中也采用了SSNIP的范式，指南將市場界定為一個區域或是一組商品集合，在這其中需求是高度彈性的，而在這之外需求是缺乏彈性的。
（二）相關市場的界定標準
經濟合作與發展組織在《產業組織經濟學和競爭法律術語解釋》中認為：“市場界定有兩個基本的方面：（1）產品市場，即集合在一起的產品群。（2）地域市場，即集合在一起的地理區域。”
大多數國家或地區以及國際組織的反壟斷法律都將相關市場劃分為產品市場和地域市場兩種。我國《反壟斷法》的規定與此相同，只是在概念上使用了“商品范圍”的提法，而未稱之為“產品市場”。
1、產品市場
產品市場的界定標準屬于傳統的相關市場的界定標準，但也是最為直觀的界定標準。一般認為產品市場的劃分標準，應當考慮如下因素：
（1）產品的性質
產品的性質一般是指產品的物理性質。如果產品的物理性質差別極大，則基本可以將兩者界定為不同的產品市場。但是，物理性質的差異只是成為不同相關市場的初步認定標準，并不足以絕對劃分不同的產品市場。
（2）產品的用途
產品的用途實質上是從產品的需求出發對于相關產品市場進行界定，是相關產品市場劃分的客觀標準之一。
（3）產品價格
在界定相關產品市場的時侯，起到實質性作用的并不是價格上的差異，而是一種產品價格上的變化是否對另一種產品的價格產生影響。
（4）消費者的喜好
所謂消費者的喜好，是指經過一段時間的使用，消費者對某種產品產生了一種消費依賴。消費者的喜好是一個復雜、綜合因素作用的結果。有時候、單純用理智、價格、性能等標準無法解釋消費者對特定產品消費的堅持。
（5）產品的替代性
相關產品市場是由特定產品以及與特定產品具有相互競爭關系的類似產品組成的。當經營者在市場上推出某種產品之時，他必須同與其產品具有替代性的產品進行競爭。如果產品的購買者對產品的質量、價格等不滿意，就可能轉而以具有類似功能的產品進行替代。
在適用反壟斷法之時，界定相關市場需要對特定產品的類似產品進行分析。對同類產品的分析比較容易，可以將其化為同一相關市場；對近似產品的劃分則比較困難。界定相關產品市場時，從使用者的角度出發，關鍵在于判斷兩者之間是否具有替代性，替代性是否緊密。
從國外反壟斷執法實踐來看，有時對產品的替代性解釋較寬，有時較窄。如在美國杜邦公司玻璃紙案中，最高法院認定在食品包裝中，玻璃紙與其他軟包裝材料間存在緊密替代性，因此相關產品市場應為整個軟包裝材料市場，而非狹窄的玻璃紙市場。由于杜邦公司在整個軟包裝材料市場上的占有率不足20%。因而不能認定其在市場上實施壟斷。相反，在德國反壟斷法實踐中，執法機構曾將緊密替代性標準控制的很嚴，認定很多產品不具有緊密替代性，從而將相關市場界定的非常狹窄，有人稱其為“迷你市場”。
2、地域市場
地域市場與我國《反壟斷法》所稱的地域范圍是同一含義，即特定產品銷售的地域范圍。地域市場的大小也是決定企業是否有市場支配地位的決定因素。在實踐中，確定相關產品的地域市場主要需要考察產品的銷售范圍。
一般認為，劃分地域市場的標準涉及如下因素：
（1）運輸成本
在界定特定產品的地域市場時，首先要考慮的是運輸成本。產品的實用性雖然很強，但是如果運輸成本過高，則也不可能容易擴大地域市場。運輸成本的考慮，主要不是考慮運輸成本的絕對數值，而是要考慮運輸成本在產品價格中的構成比例。
另外，運輸成本并不是一成不變的。由于海上航運、多式聯運、集裝箱運輸等運輸方式的飛速發展，運輸成本在產品銷售中的構成比例越來越小。
（2）地域差異
不同地域之間的差異，會從不同的方面影響產品的銷售。不同的地域，會有不同的消費者習慣、消費文化、產品安全政策。同時，不同的地域也可能導致銷售設施、語言不同，從而使得同一產品處于不同的競爭條件。
（3）產品特性
產品的特性，例如產品是否易于儲藏，產品是否便于運輸等特性，也會影響到產品的地域市場。
除了上述因素影響產品的相關地域市場劃分之外，稅收和貿易政策、產品的檢驗標準、新的經營者介入特定區域經營活動的沉沒成本也是應當考慮的因素。
產品市場、地域市場屬于相關市場的傳統界定標準，隨著科學技術的發展和市場競爭的變化，一定會有新的相關市場界定標準出現。但是，鑒于中國的反壟斷法律體系才剛剛建立，所以現有的反壟斷分析還是應當立足于產品市場、地域市場的界定標準。
我國現有的反壟斷法體系還缺乏相關市場界定的指南，在可口可樂并購匯源案中，由于商務部并未公布足夠的細節，也無法判斷其對相關市場是如何界定的。筆者在此僅就建立適合我國特點的界定標準體系提出自己的意見：（1）要注意需求交叉理論的局限性。在界定相關市場時，應主要考慮商品或服務的需求與供給兩個方面的替代可能性問題。而且，相關市場主要應從商品或服務的范圍及其可以移動的地域的范圍這兩個維度來界定。同時，應以商品或服務的價格、品質、物理特性及其最終用途等作為基本的考察分析對象，并將需求者的消費習慣和特殊偏好、政府的管制措施、運輸成本等作為應補充的因素加以考慮。（2）在判斷是否存在需求交叉彈性時，一個重要的問題就是解決對需求方的認知問題。基于我國市場發育還不太成熟的基本現狀，廣泛地聽取各地商業協會及各行業協會的意見，不失為一個較為積極的方法。（3）在對商品的品質和特性的認知問題上，應通過國家制定的相關商品的技術標準及規范、行業內部制定的商品技術標準及規范來確認。（4）對商品價格的認定，則要首先明確以何時的商品價格為基準。同時還要考慮具體的商業習慣，相應的商品投放市場的具體情況，提供相應商品或服務的成本以及消費者的購買力水平等。（5）對于商品的最終用途的認知問題，應聘請法學專家和經濟學專家設相應的問卷，對需求者進行廣泛的問卷調查，以獲取相應的信息資料。并對實際存在的社會生活習慣、行業內部的習慣性做法進行論證考察，以收集足夠的資料確認不同的商品是否可以用于同一用途。（6）在界定地域市場的問題上，基本應依據需求與供給的替代性，但是在我國還應注意到有一些特殊因素的存在：一是地方上行政管制措施的影響。這事實上形成了市場進入壁壘，從而影響了商品的正常流動。因此，有必要建議立法機關通過立法要求各級政府在建立行政許可時，應當向國務院反壟斷執法機關備案。二是考慮到我國的地域寬廣，同時山區的交通多有不便，這無形中加大了陸路運輸的成本，這在界定地域市場時，是一個必須考慮的因素。
三、經營者集中的反壟斷審查
（一）實體標準
我國《反壟斷法》規定了經營者集中反壟斷審查的實體標準。根據第二十七條的規定，“審查經營者集中，應當考慮下列因素：（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。
目前，許多國家和地區的反壟斷法律對于經營者集中行為的評價采用的也是多因素標準。如歐共體的《合并條例》要求評價時考慮維護競爭性市場的需要，并且結合經營者的市場地位、經濟和金融實力、供應商和用戶的選擇性、供貨渠道和銷售市場的準入情況、相關產品和服務的供求變化趨勢、中間和最終消費者的利益、科學技術進步等進行綜合分析。
（二）程序要求
1、事先申報制度
《反壟斷法》第二十一條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”該法條規定了經營者對于特定經營者集中事項的事先申報義務。
從各國反壟斷法立法和執法實踐來看，經營者集中的申報主要有兩種制度：事先申報和事后登記。如美國的反壟斷法規定達到一定規模的企業在并購實施前應向有關機構進行申報；而德國的反對限制競爭法規定除了大企業并購實行事先申報的制度外，其他企業并購原則上實行事后登記的制度。事先申報制度有利于經營者及時了解反壟斷機構的態度，也有利于反壟斷機構及時掌握企業規模變動和市場集中情況，使反壟斷法律制度得以順利實施。事后登記制度有利于經營者及時把握商機，但是一旦管理部門事后進行集中禁止，則有可能要求恢復原狀，給當事人帶來經濟損失，也造成了社會財富的巨大浪費。因此，目前大多數國家采用的是事先申報制度。
對于申報標準，《反壟斷法》中并未作具體規定，而是在《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中明確：“經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。”
《反壟斷法》第二十三條規定：“經營者向國務院反壟斷執法機構申報集中，應當提交下列文件、資料：（一）申報書；（二）集中對相關市場競爭狀況影響的說明；（三）集中協議；（四）參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一年度財務會計報告；（五）國務院反壟斷執法機構規定的其他文件、資料。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定事實集中的日期和國務院反壟斷執法機構規定的其他事項。
2、初步審查
《反壟斷法》第二十五條規定：“國務院反壟斷執法機構應當自收到經營者提交的符合本法第二十三條規定的文件、資料之日起三十日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者。國務院反壟斷執法機構作出決定前，經營者不得實施集中。國務院反壟斷執法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。”
《反壟斷法》設置初步審查程序，主要是存在兩個方面的考慮。一方面，應當盡快進行經營者集中的審查，以使得經營者實施集中行為的計劃較早擺脫不確定的狀態，利于經營者提高經營效率。另一方面，應當給予反壟斷執法機構充分的時間來進行審查。
3、進一步審查
《反壟斷法》第二十六條規定：“國務院反壟斷執法機構決定實施進一步審查的，應當自決定之日起九十日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定，并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。審查期間，經營者不得實施集中。有下列情形之一的，國務院反壟斷執法機構經書面通知經營者，可以延長前款規定的審查期限，但最長不得超過六十日：（一）經營者同意延長審查期限的；（二）經營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的；（三）經營者申報后有關情況發生重大變化的。國務院反壟斷執法機構逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。”在進一步審查中，法律對于反壟斷執法機構作出決定的行為提出了相應的要求。第一，反壟斷執法機構將作出的決定書面通知經營者。如果經營者對此決定不服，可以據此提出行政復議或者提起行政訴訟。第二，反壟斷執法機構必須對于禁止集中說明理由。為了防止反壟斷執法機構濫用權力，增加執法中的透明度，法律要求反壟斷執法機構對于禁止集中的決定說明理由。第三，反壟斷執法機構應當在法定期限內作出決定。
關于審查期限30日、90日、60日，究竟是工作日還是日歷日，尚不明確，但從可口可樂并購匯源案的實際效果來看目前是按照日歷日。此外，在審查程序中如何保證程序的公正和執法的透明度，如何在行政主導型的經營者集中審查中體現對于行政權力的監督與制衡，將是《反壟斷法》實施細則亟需研究的問題。
4、聽證程序
在反壟斷審查過程中，為了保證程序的公正，舉辦聽證程序成為世界各國規制部門的選擇。從目前中國反壟斷執法機構（如商務部等）所進行的集中審查程序來看，進行聽證已經逐漸成為一種常例。
聽證程序的目的在于弄清事實、發現真相，給予當事人就重要的事實表現自己意見的機會。綜合世界各國的聽證制度，主要原則包括以下內容：[3]
第一、公開原則。公開是聽證程序順利進行的前提條件，也是防止用專橫的方法行使行政權力的有力保障。公開原則要求聽證程序公開進行，允許群眾、記者旁聽，允許記者采訪報道；在聽證過程中當事人有權在公開舉行聽證的地點進行陳述和申辯；行政機關作出決定的事實根據必須公開并經當事人質證；根據聽證記錄作出的行政決定的內容也必須公開。
第二、事先告知原則。行政機關舉行聽證，作出行政決定前，應當告知相對人聽證所涉及的主要事項和聽證時間、地點，以確保相對人有效行使抗辯權，從而保證行政決定的適當性與合法性。
第三、職能分離原則。職能分離原則是指在聽證過程中從事裁決和審判型聽證的機構或者人員，不能從事與聽證和裁決行為不相容的活動，以保證裁決公平。
第四、案卷排他性原則。案卷排他性原則是指行政機關按照正式聽證程序作出的決定只能以案卷為根據，不能在案卷以外，以當事人未知悉和未論證的事實為根據。目的是保障當事人有效行使陳述意見的權利和反駁不利于己的證據的權利，行政機關也可以以此為由排除干擾，獨立作出決定。
值得注意的是，反壟斷審查中的聽證程序不同于關于水電費的聽證會，因為涉及到專業問題、更涉及到企業商業秘密問題，所以在公開方式和公開范圍上都會有所限制。
目前，商務部的聽證會制度經過第一輪修改，已經吸收了社會上各界許多有意義的建議。
四、經營者集中的豁免
（一）經營者集中豁免的概念
所謂經營者集中豁免，是指經營者集中雖然具有排除、限制競爭的效果，但是如果經營者能夠證明集中對于競爭產生的有利影響大于不利影響，或者符合社會公共利益的，反壟斷執法機構可以做出不予禁止的決定。
各國經濟發展表明，壟斷是競爭的對立面，但它不是對競爭的徹底否定。在某種程度上，競爭的消極方面正是壟斷發揮積極作用的領域，例如競爭具有無序性和盲目性，而壟斷組織內部的產生常常能夠保持計劃性和有序性，并且能夠體現規模效益。因此，在某些經濟領域一定程度的壟斷會產生積極的效果，可以避免浪費資源。
世界各國在反壟斷法律的立法過程中出于對經營者集中優缺點的權衡考慮，均規定了一定情況下的豁免制度。如德國《反對限制競爭法》第36條第1款規定，如可預見，合并將產生或者加強市場支配地位，聯邦卡特爾局應禁止合并；但是，參與合并的企業證明合并也能改善競爭條件，并且這種改善超過支配地位的不利條件，不在此限。該法第42條第1款還規定，在個別情況下，合并對整體經濟的好處可以彌補對競爭的限制，或者合并符合重大的公共利益的，應申請，聯邦經濟部長可批準原為聯邦卡特爾局所禁止的合并。
我國《反壟斷法》關于豁免的規定，主要參照了德國法的內容。根據《反壟斷法》第二十八條：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”
（二）適用除外與豁免的區別
在理解《反壟斷法》豁免制度時，應當將“適用除外”（Exception）與“豁免”（Exemption）區別開來。反壟斷法律中的適用除外是指在特殊的領域內不適用反壟斷法律，即使該領域內的行為符合壟斷行為的構成要件，例如對于農業、航空運輸、金融等行業。所謂豁免是指對于違反反壟斷法規定的行為，本身符合反壟斷法律規定的免責條款，因此反壟斷法對此不予禁止。兩種制度實質性的差別在于，對于適用除外情況，根本就不適用反壟斷法律；對于豁免情形，其實是適用反壟斷法律的結果，是根據反壟斷法律的規定，對于特定行為的反競爭效果與對于社會公共利益的促進效果進行權衡之后得出的不予禁止結論。《反壟斷法》規定的豁免考慮因素之一，即對于競爭的有利影響大于不利影響，就屬于效果權衡比較。對于適用除外情況，反壟斷法律一般在成文法中不給予明確的規定，在實踐中由反壟斷執法機構進行掌握；但是對于豁免制度，反壟斷法律應當進行具體、明確的規定，即給出利弊權衡的準確標準。[4]
（三）合理原則
經營者集中豁免實際上是反壟斷法合理原則在經營者集中規制中的具體適用。反壟斷法規制措施上，有兩項非常重要的原則被用作判斷壟斷行為是否違法的根據，這就是本身違法原與合理原則。在反壟斷執法機構進行經營者集中的反壟斷審查和經營者進行集中行為抗辯時，合理原則均能夠發揮巨大的作用。
合理原則最早產生于美國1911年的標準石油公司案中，在該案中，最高法院認為：限制貿易行為有合理與不合理之分，而檢驗某種行為合理與否的方法，是看這種行為是促進競爭還是抑制競爭甚至摧毀競爭；只有不合理地限制了競爭的行為，才違反《謝爾曼法》。
合理原則的出現，反映了人們對行為經濟效果認識的深化，即認識到行為存在兩面性，特別是認識到了行為可能帶來促進競爭的效果或者其促進競爭的效果超過了對競爭的負面效果。在其他國家立法或執法、司法實踐中，出于自由裁量權以及執行各國競爭政策的考慮，也都不同程度地借鑒了合理原則。例如，根據《歐共體條約》第八十一條第三款的規定，如果某些具有限制性的協議、決定或者協調行為有助于改善生產或者分銷產品，或者促進技術進步和經濟發展，同時使消費者獲得相當程度的實惠，則有可能會得到豁免。
合理原則的最大優點在于它便于執法機關靈活執法，使得反壟斷法能更好地適用于復雜的經濟現實，避免機械執法對正常經濟造成消極影響。但是，合理原則也存在如下不足：一是耗費資源，合理原則下執法變得十分復雜，繁重的調查任務，消耗了當事人、執法機關資源；二是增加了行為不確定性，可能會妨礙有益行為，增加投機行為；三是執法裁量權加大，產生濫用執法權的可能。
（四）公共利益原則
我國《反壟斷法》第二十八條規定的第二個豁免事由是符合社會公共利益。應當說，反壟斷法關于社會公共利益的規定非常必要。因為經濟非常復雜，無論從現實還是從發展的眼光看，競爭政策同社會公共利益或者整體經濟利益都有沖突的可能性。一個比較靈活的法規可以給執法機關留有余地，使它在競爭政策和產業政策發生沖突時有選擇的機會。但是，另一方面，反壟斷執法機構應當謹慎地執行產業政策，否則它就不可能認真執行國家的競爭政策，而競爭政策則是市場經濟國家維護其市場經濟秩序的基本政策。
（五）豁免的具體原因
一般來講，具體的豁免情況包括以下幾種：
1、破產企業兼并
當擁有市場支配地位的企業兼并瀕臨破產的企業時，大多數國家的反壟斷法律給予了經營者集中禁止的豁免。這種豁免是基于社會公共利益的考量。對于瀕臨破產企業的兼并，可以避免大批員工失業，有利于社會的穩定。但是，在適用破產企業兼并的豁免時，應當注意將《反壟斷法》與《破產法》進行一體化考慮。對于破產應當嚴格依據《破產法》的規定進行認定，防止不符合條件的企業進行兼并，濫用豁免制度，逃避《反壟斷法》的規制。
2、改變寡占市場狀況
如果在經營者集中之前，相關市場上已經形成了寡占局面，則非寡頭企業的并購一般適用集中豁免制度。
3、在潛在競爭存在的情況下
某些相關市場，如果市場進入的阻礙少，市場進入門檻低，即使經營者集中會導致企業取得較大的市場份額，但是如果潛在競爭一直存在，則對于此種經營者集中，一般也予以豁免。
4、集中使得已有的市場支配地位不發生實質改變
某些經營者在相關市場中已經擁有了市場支配地位，該經營者再進行集中，如果集中使得其增加的市場份額非常之小，并未實質性地使得市場競爭狀況發生改變，一般也應當適用豁免制度。
5、集中符合一國的產業政策
產業政策涉及一國的宏觀經濟政策，是事關國家經濟的全局性的行動指南。國家的產業政策目標與反壟斷法律的立法目的既有聯系，亦有區別。從總體來看，兩者都希望優化市場競爭情況，保護消費者的利益，增加社會公共利益。但是，在某些特殊時期和某些特定的場合，產業政策與競爭政策兩者之間也存在沖突。例如，對于我國的某些市場而言，關鍵的問題在于做大做強企業，增加規模效益，為同海外企業進行競爭創造條件。此時，從社會公共利益的角度出發，應當在一定范圍內允許經營者集中，提倡技術革新與降低單位產出成本。
美國在反壟斷執法過程中，也將充分考慮國家整體利益作為了重要的原則之一。[5]
目前，《反壟斷法》規定的豁免原因比較原則，能否適用豁免制度，給予了反壟斷執法機構相當大的自由裁量權。如何適度、合理、公平地適用豁免制度，如何使得法律的可預見性、穩定性與經濟變動、產業政策、國家利益結合起來，是《反壟斷法》實施中的一大問題。[6]
結語
對于經營者集中的規制是我國《反壟斷法》四個主要組成部分之一，在《反壟斷法》的實際適用中占有相當重要的地位。作為一部還是嬰兒的反壟斷法律，《反壟斷法》對經營者集中的規制需要更精細，執法需要更嚴密。但是，我們也應該看到法律規制帶來的積極意義，那就是政府管理經濟采取法制優先的原則，由行政手段、政策手段轉到以經濟法規制為主的手段，這種以法律調整為主的思路轉變，具有深遠的意義。
參考文獻
〔1〕 詹昊：《<反壟斷法>下的企業并購實務》，法律出版社2008年版
〔2〕 孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版
〔3〕 王曉曄：《企業合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版
〔4〕 《中華人民共和國反壟斷法》
〔5〕 《國務院關于經營者集中申報標準的規定》
?6? 《中國企業并購反壟斷審查相關法律制度研究》，商務部發條司編，北京大學出版社2008年版
參考文獻：
[1]王曉曄：《歐共體競爭法》，中國社會科學出版社2007年版，第56-57頁
[2] 需求的交叉彈性簡稱交叉彈性，是衡量某一商品的需求量受到另一商品價格變動而變動的指標，可用來判斷兩種商品之間是替代品、互補品還是毫無關系的獨立品
[3] 馬懷德：“論行政聽證程序的基本原則”，載《政法論壇》1998年第2期
[4] 許光耀：“合法壟斷、適用除外與豁免”，載王艷林主編：《競爭法評論》（第1卷），中國政法大學出版社2005年版
[5] 張穹：《反壟斷理論研究》，中國法制出版社2007年版，第177頁
[6] 詹昊：《<反壟斷法>下的企業并購實務》，法律出版社2008年版，第210頁
