大豐法院日前審理如下一起離婚案件：原、被告育有一子，在小孩出生一年后，第三者到原告（男方）門上來要兒子，聲稱該小孩是其與被告（女方）所生，原、被告遂產生矛盾。原告訴至法院，要求與被告離婚，請求被告賠償原告損失20萬元。審理中，原告要求做親子鑒定，被告堅決不同意，并將小孩隱匿。本案需要討論的問題：被告堅決不同意做親子鑒定，能否推定被告存在婚姻過錯？

 

對這樣一個問題，有人認為，親子鑒定涉及身份關系，關系到婚姻家庭的穩定，關系到夫妻離婚中對孩子撫育權及撫育費、財產分割等的處理，關系到孩子以后的成長，故應當慎重并主要以雙方自愿為原則。對要求做親子關系鑒定的案件，應從保護婦女、兒童的合法權益，有利于消除矛盾、家庭和諧的角度出發，慎重對待。此案一方申請鑒定，一方拒絕鑒定，法院不能強制被告提供小孩做親子鑒定，既然沒有鑒定結論，原告不能證明被告的過錯，就不能支持原告的主張。

 

筆者認為，婦女及兒童的權利應該保護，但夫妻雙方的婚姻權利也應該得到保護。根據《最高人民法院關于確認非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復》解釋，在確認非婚生子女案件中，應當由原告承擔舉證責任，被告（男方）如果否認原告證明的結論，應提供相應的證據，若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法庭認為有必要的，可以要求其進行親子鑒定。如果被告拒絕作親子鑒定的，法庭可以根據查證屬實并排除第三人為非婚生子女生父的證據，推定原告的訴訟請求成立。此案的情況與該答復適用的前提并不一致，那么能否因為被告拒絕鑒定而推定原告的訴訟請求成立呢？

 

筆者認為該答復的精神與本案的情況是一致的。最高院答復的精神，主要是為了維護女方與子女的合法權益，而在離婚案件中，雙方的婚姻權利也應該得到維護。如果一方無正當理由拒絕鑒定，法院同樣可以推定另一方的訴訟請求成立。

 

在本案中，被告無正當理由不同意進行親子鑒定，法院如何運用證據規則進行審理，是本案的一個焦點。誰主張誰舉證的原則是貫穿民事訴訟的一個基本性原則。本案中涉及的人身關系的證明標準是一種必然性的證明標準，一般不能推定。本案原告所能提供的最有力的證據就是親子鑒定結論，但是被告拒絕進行親子鑒定，這就對申請的一方十分不利。法律不能強求其舉出不可能舉出的證據，法官從證據的高度蓋然性角度出發，根據原告提交的一些證據做出推定是唯一合理的方式。

 

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”本案中，被告完全有能力提供基因樣本進行親子鑒定卻無正當理由拒絕提供，法官有理由相信被告是為了逃避婚姻過錯事實而拒絕親子鑒定。原告的陳述有理有據，卻因為被告拒絕親子鑒定無法得到證實，顯然親子鑒定結論不利于被告。或許有人從字面意思理解：鑒定結論尚不存在，不能認為被告持有該證據，被告當然無法提供一個尚不存在的證據，法院也就不能推定原告主張的被告有婚姻過錯的事實成立，本案不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定的情況。

 

筆者認為由于被告隱匿小孩，造成原告舉證不能，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定的精神，就是督促當事人履行舉證義務，積極提供證據，查明案件事實。被告為案件事實查明設置障礙，法官完全可以推定原告主張成立。另外，根據證據的高度蓋然性規則以及法官的內心確認，法官也可以推定被告存在過錯，應承擔相應的責任。