隨著經濟社會的迅猛發展，世界多元文化的碰撞與融合，人們的價值觀，婚姻觀都在不斷的變化之中，社會婚姻狀況呈現不穩定趨勢，婚外性行為的增加導致非婚生子女大量出現，同時更進一步助長了持續增高的離婚率。科技的迅猛發展提高了人們處理問題，認清事實的能力，于是，在民事審判中有關婚姻家庭案件的審理中經常遇到當事人要求親子鑒定的問題，但是出于種種原因，許多情況下對方當事人往往拒絕，因此使得親子鑒定這一本應具有較高證明力的證據在適用上遇到一系列的困境。同時親子鑒定涉及到社會、倫理等各方面的因素，因此不同于普通的鑒定。那么，在民事審判實踐中如果遇到親子鑒定問題，應該如何處理，以及此類案件中不可避免存在權利沖突，那么應遵循怎樣的原則才會更合理的保護訴訟各方主體的利益，都是值得司法界關注的話題，本文將結合民事審判實踐中遇到的典型案例，同時聯系有關親子鑒定方面的相關法律規定，從利益衡量的視角，來對其進行分析。

 

一、關于涉及到親子鑒定案件的類型及其特點歸納：

 

現實中，涉及到親子鑒定的婚姻家庭案件形式繁多，而且不斷有新情況出現，但總的概括起來，筆者認為可以該類案件中涉及到的當事人身份關系為出發點，將其分為三大類型：

 

第一種類型為對婚姻關系存續期間所生子女的親子鑒定：這類案件占據了涉及到親自鑒定案件的大部分，一般為婚姻關系中的男方懷疑或者發現孩子并非自己的親生子女，于是起訴離婚，在離婚之訴中，男方要求做親子鑒定以證明該事實，女方拒絕。案例：甲（男）與乙（女）系夫妻關系，婚后生育一子丙，現年五歲。一家三口生活一直其樂融融，但最近因一個偶然的原因，甲帶兒子丙做了親子鑒定，鑒定結論顯示甲并非丙的生父.甲無法接受這個現實，起訴到法院，要求與乙離婚，并請求判令乙承擔過錯損害賠償責任。庭審中，乙對甲提供的親子鑒定結論不認可，男方向法庭提出由法院委托鑒定機構重新進行親子鑒定，乙方拒絕。對于該類案件，法院在審理過程中有兩種不同的做法，一是因為女方不同意鑒定，而認定男方提供的證據不足，因此不排除男方與孩子的親子關系，男方仍對孩子承擔撫養義務。另一種結果為因為女方有能力配合做親子鑒定而拒絕，應承擔不利后果。

 

此類案件亦有 例外，比如夫妻雙方因為男方身體原因無法生育，于是協商通過人工受精或試管嬰兒方式生育子女，后起訴離婚，男方以孩子并非親生為由拒絕承擔撫養義務，男方要求親子鑒定，女方拒絕。

 

該類案件特點為：1、一般為男女雙方有合法婚姻關系。2、子女系婚姻期間出生。3、提出鑒定的一方多為男性。4目的為可以在處理婚姻糾紛中處于主動地位，免去撫養義務。

 

第二種類型為涉及到非婚姻關系期間所生子女的親子鑒定，這類案件在實踐中常見的表現形式有兩種，一是同居關系中所生子女；二是因為婚外情行為所生子女。

 

案例：甲（男）與乙（女）同在某城市打工，未婚同居，后來兩人發現性格不合，遂分手，分手時乙發現自己已經懷孕，于是決定生下孩子，孩子出生后，乙無力撫養孩子，遂以孩子名義起訴甲要求支付撫養費，庭審中甲否認與孩子的親子關系，乙申請親子鑒定，甲拒絕。

 

該類案件特點為：1、男女雙方沒有合法婚姻關系。2有證據證明雙方曾有同居關系。3、女方單獨撫養子女，且經濟能力較弱。4、男方不愿履行撫養義務。

 

第三種類型是申請為第三人子女進行親子鑒定的案件。

 

案例： 甲男與乙女系夫妻，后因甲出現婚外戀行為，導致夫妻感破裂，乙遂提起離婚之訴，請求判令甲作為過錯方賠償乙方損失，但對于甲的婚外情行為乙沒有有力證據，而是提出丙女之子丁是甲的私生子，要求對甲與丁進行親子鑒定。甲與丙均拒絕。

 

該類案件的特點：1、訴訟雙方為夫妻關系。2、涉及到第三人利益。3、女方無其他有力證據來證明男方的過錯。

 

二、婚姻家庭案件涉及到親子鑒定適用的相關法律基礎

 

目前我國法律層面針對婚姻家庭案件中涉及到親子鑒定問題的相關規定還很不完善，有關此問題的法律法規基本沒有，只有最高人民法院針對此問題的兩個批復中有一些原則性的規定，但在司法實踐中不易操作。而且，因為最高院的批復不能直接作為判決援引的依據，由此導致在審理此類案件時經常遇到法律適用上的困境。盡管如此，兩個批復中確立的一些原則對于指導實踐中的有關親子鑒定的案件仍有指導意義。

 

首先看一下最高人民法院于1987年6月15日所作的《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》：鑒于親子鑒定關系到夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，是一項嚴肅的工作。因此，對要求作親子鑒定的案件，應從保護婦女、兒童的合法權益，有利于增進團結和防止矛盾激化出發，區別情況，慎重對待。① 對于雙方當事人同意作親子鑒定的，一般應予準許; ②一方當事人要求作親子鑒定的，或者子女已超過三歲的，應視具體情況，從嚴掌握;③對其中必須作親子鑒定的，也要做好當事人及有關人員的思想工作。④人民法院對親子關系的確認　，要進行調查研究，盡力收集其他證據。對親子鑒定結論，僅作為鑒別親子關系的證據之一，一定要與其他證據相印證，綜合分析，作出正確的判斷。”　該批復中明確了親子鑒定要遵循自愿，保護婦女兒童利益的原則，且要從嚴掌握。

 

后來，隨著涉及到非婚生子女案件的大量出現，最高人民法院在1998年作出了專門的批復，即《關于在確認非婚生子女生父中男方拒作親子鑒定如何處理的答復》。指出：“在確認非婚生子女案件中，應當由原告承擔舉證責任。被告(男方)如果否認原告證明的結論，應提供相應的證據；若其不能證明自己不是非婚生子女的生父，法庭認為有必要的，可以要求其進行親子鑒定。被告如果拒絕做鑒定的，法庭可根據查證屬實并排除對方為第三人為非婚生子女生父的證據，推定原告的訴訟請求成立。　該批復對于審理涉及到親子鑒定的案件提供了一定的參考，但因為其專門針對非婚生子女，適用范圍畢竟有限。

 

此外，在涉及到親子鑒定案件的實際審理中，經常用到的的法律規定有如下幾條：（一）婚姻法第2條：保護婦女、兒童和老人的合法權益。

 

（二）最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條

 

有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。

 

（三）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條又規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”

 

但這些規定也不是直接針對有關親子鑒定案件的，在適用上也要受到其他因素的制約，而且在具體審理時，往往衡量的側重點也不同，有的案件處理側重于強調保護兒童權益，有的則側重于保護配偶的隱私權，知情權，還有的強調對公序良俗的維護。所以在實踐中，對上述案件的處理目前各地法院處于一種比較混亂的狀態：即使是同一類型案件，比如出現頻率較高的第一類案件，各個法院的判決結果往往不同。比如，對于一方申請親子鑒定，對方拒絕，有的法院判決因為對方拒絕親子鑒定，因為鑒定必須自愿，所以應該有申請方繼續舉證，若不能則不排除申請方與子女的親子關系。還有一些法院則做出完全不同的判決，因為對方有能力配合親子鑒定而拒絕，則承擔不利后果，遂推定孩子非男方親生。雖然我國是大陸法系國家，判例不具有司法拘束力，但實踐中，很多法官還是很注重參考既有的生效判決的，該類案件中屢屢發生的同案不同判的現象讓很多法官感覺無所適從，同時也對司法公信力造成很大的損害。上述截然相反的兩種判決結果有時發生在同一案件的一審和二審中。其實，上述兩種判決結果都有其合理性，只是因為對權利保護的側重點不同而遵循了不同的原則，那么在處理涉及到親子鑒定案件時，一方申請鑒定，對方拒絕，法官該如何處理呢？筆者認為要考慮案件的具體情況，在法律規則不夠具體明確時，應遵循合理的原則，而這些原則的提出應以利益衡量為基礎。下面，筆者就從利益衡量的視角，來分析一下此類案件所要遵循的一些基本原則。

 

作為權利協調的一般原則，利益衡量是指當法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。它是20世紀60年代以來興起的一種法律適用方法。法官運用這種方法審理案件，在案情事實查清后，一般是不急于去翻閱法規大全和審判工作手冊，尋找法律適用的規則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環境，經濟狀況，價值觀念等，對雙方當事人的利害關系作比較衡量，作出本案當事人哪一方應當受保護的判斷。利益衡量的操作規則就是實質判斷加上法律依據。1

 

三、在利益衡量指導下審理有關親子鑒定案件所遵循的原則

 

（一）優先保護兒童利益原則。

 

涉及到親子鑒定的案件中，往往會存在幾種權利的沖突，包括子女的相關權利，各方的隱私權，父母對子女的知情權，離婚自由權等等，這些權利都需要法律的保護，但從利益衡量的視角，各國法律都遵循保護弱者的基本精神，而且兒童作為社會的一個特殊群體，其健康成長對于家庭，社會，國家都有著非同一般的意義，如果沒有法律的優先保護，他們很容易受到傷害。由于兒童的年齡，心理等因素，一旦受到傷害，這種負面影響在他們的成長歷程中是不可逆轉的，對整個社會造成的不良影響也是無法估量的，所以世界上大多數國家在處理婚姻家庭案件時，都把優先保護兒童利益原則作為一個基本準則。此時，父母的權利在子女利益面前應當作出讓步。1959 年《兒童權利宣言》將“子女最佳利益原則”確認為保護兒童權利的一項國際性指導原則。2

 

我國婚姻法雖然沒有引進子女“最佳利益”原則作為審理有未成年子女的離婚案件的最高指導原則,僅僅在婚姻法第2條規定了保護婦女、兒童和老人的合法權益，但在實踐中，優先保護兒童利益原則一直是法官在審理案件時特別考慮的一個因素。現實中，導致父親與子女沒有血緣關系的情況很復雜，有些情況下，確實是因為女方違背了婚姻的忠實義務而生育了與丈夫沒有血緣關系的子女，但也有很多情況下，女方可能是因為一時的錯誤，或者其他原因，并非真正的想背叛家庭，更有特殊情況下，有的女性是因為婚前遭遇強奸而懷孕，或許自己都不知道孩子不是丈夫的。而人們對鑒定結果的關注，更多的是對配偶“清白”的關注。親子鑒定的結果，雖然可以證明孩子與父母是否存在血緣關系，但顯然不能由此斷定一個人的忠貞。這些問題，絕不是一次親子鑒定所能承載的，而根本的解決之道，只能依賴于社會、輿論和道德的約束。3

 

基于上述利益的綜合考慮，我們再看一下上述第一種案件類型，在女方拒絕鑒定的情況下，此時，也許法官憑借其他的證據已經傾向與認為男方與孩子確實沒有血緣關系，但是如果支持親子鑒定，或者直接推定女方承擔不利后果，孩子非親生，那么該案中，也許客觀上確實保護了男方的相關權利，但是對于孩子來說，將是毀滅性的打擊，這不僅會給其身心發育帶來重大的影響，而且也會影響其正常的學習生活，子女是無辜的，一個不幸的結論甚至可以改變其一生的發展方向，本可以健康成長的孩子也許會一步步走向犯罪的深淵。這樣的例子在現實中不勝枚舉。所以在這種情況下，因為女方拒絕鑒定，法官可以根據誰主張，誰舉證的原則，要求男方進一步補強證據，如果不能，則不能輕易推翻原來的親子關系。此時，也許男方的一些權利比如對子女的知情權確實受到侵害，但是此種侵害是在實現了兒童利益最大化的基礎上作出的犧牲，從社會利益衡量的角度，這種犧牲是有意義的，也是必要的。

 

（二）當事人申請加自愿為原則，法院依職權決定為例外。

 

依據最高人民法院于1987年6月15日所作的《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》，民事案件審理中啟動親子鑒定程序應當由主張確認或否認親子關系的當事人提出鑒定申請。由法院在訴訟過程中為當事人委托法定鑒定機構進行鑒定，但法院作為中立者不能為任何一方主動采集對一方有利的證據，因此，當事人不申請親子鑒定的，法院不依職權進行鑒定。這也符合一般民事案件鑒定的程序。同時，進行親子鑒定的另一個必要條件是，被鑒定人同意鑒定。因為民事訴訟法不能強制不愿鑒定的當事人進行親子鑒定，且訴訟一方當事人無義務協助對方獲得不利于自己的證據，被鑒定人通過拒絕鑒定避免可能產生的不利訴訟后果，這也是被鑒定人正當權利的行使。所以如果被鑒定人一方不同意進行親子鑒定，法院作為中立的裁判者，一般不得強制。綜上，當事人申請加對方自愿配合應成為親子鑒定程序啟動的基本原則。以上述第三種案件類型為例，因為鑒定涉及的相對方已經突破了本案中雙方當事人的范圍，此時，必須嚴格遵循自愿的原則，只要被鑒定人不同意，則不能依職權啟動鑒定程序，而且也不能適用推定規則來認定被鑒定方與男方存在親子關系從而證明男方在婚姻中的過錯。因為從利益衡量的角度，該類案件中，不僅僅涉及到訴訟雙方權利問題，也涉及到了第三人的利益保護，這里既有兒童的相關權利需要優先保護，兒童家人的隱私權亦需要保護，同時第三人家庭的穩定性亦不應被傷害。雙方訴訟行為不應該侵害第三人利益，所以上述第三人的相關權利應該優先于訴訟中女方為了證明男方過錯而主張的損害賠償請求權。

 

但有原則必有例外，在特殊情況下，法院可以根據案件的特殊情況依職權啟動司法程序。（雖然該舉措目前尚缺乏有力的法律依據，但值得我們思考。）如果親子鑒定結論對于查明案件事實，解決糾紛具有關鍵作用，同時衡量各方利益，認定進行親子鑒定更有利于子女最大利益的實現，比如有的案件中，對于追索撫養費案件中涉及到親子鑒定時，男方不配合親子鑒定可能出于多種因素的考慮，如果僅僅推定其承擔不利后果，很可能無法從根本上解決糾紛，很難保證當事人能做到心甘情愿的自動履行，對以后的執行也帶來障礙，這時候可以依據職權啟動親子鑒定程序。因為一旦確定親子關系的客觀存在，男方或許心理上就會產生微妙的變化，不可否認血濃于水的概念仍然是民眾的普遍心理，在很多人看來子女與父母之間的血緣關系具有某種神圣性和崇高性,具有不可替代和不可侵犯的價值內涵。4 這里涉及到社會倫理，傳統心理等多方面的因素。所以，在某些特殊案件中依職權啟動親子鑒定，可以更有效的解決糾紛。

 

（三）推定制度的合理適用原則

 

證據推定規則，是指司法者借助于現存的事實，并據以推斷出另一相關事實存在的一定假設。推定適用必須具備一定的條件，即兩種事實之間具有共存關系，其中前一事實為已知的事實，亦稱基礎事實；而后一事實則是在基礎事實之上求得的未知事實，也稱推定事實。　司法實踐中，我們努力追求做到對每一件案子都能夠百分之百地查明案情，但是，案情探索中經常會遇到既不能證實又不能證偽的懸疑狀況。此時，推定規則能夠顯示其特殊價值。最高人民法院《關于民事訴訟證據規則的若干規定》第七十五條就是比較典型的推定類型。

 

推定規則在涉及到親子鑒定的案件中可以合理的適用，主要有兩種情況：

 

1、婚姻期間出生的子女首先應推定為婚生子女，這也是世所公認的經驗法則，即在婚姻家庭案件中，涉及到子女身份認定，只要是在婚姻期間出生，則當然推定為婚生子女，一方主張婚生子女否認之訴的，必須提供充分的證據證明其與子女之間不存在事實上的血緣關系。人民法院不得僅以另一方拒絕親子鑒定為由否認該子女的婚生性。該原則在世界上大多數國家都是被認可并遵循的，這也是與子女利益最大化原則相輔相成的，這種推定對于形成安定的社會生活秩序具有不可替代的價值。比如在案例一中提到的另一種情形，即婚姻期間雙方協商通過人工受精或試管嬰兒等方式出生的孩子，后來男方起訴離婚，并以孩子非自己親生為由申請親子鑒定作為起訴的證據。雖然可以認定孩子非男方親生，但因為該子女出生在婚姻關系存續期間，依據相關規定，只要男方沒有書面證據證明當初他不同意通過該種方式生育子女，都應當然視為婚生子女，親子鑒定結論在該案中不是必要的，因為即使對方同意做鑒定，而且結論證明男方與孩子不存在血緣關系，都不應影響本案中男方對子女應盡的義務。

 

2、在非婚生子女的追索撫養費之訴中，要求確認親子關系的一方所提供的證據如果已形成比較完整的證據鏈，而另一方加以否認又拒絕親子鑒定的，應當推定親子關系成立。以上述第二種案件類型為例，因為非婚生子女涉及到同居關系中所生子女以及因為婚外情行為所生子女兩種常見情況，在這些案件中，只有在女方提供的證據能夠使法官形成較高的內心確信，即使男方拒絕親子鑒定，亦應推定親子關系成立。該原則仍然是從利益衡量的角度，考慮子女利益優先保護。從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條關于人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔的規定可以做如下推斷：單就做親子鑒定而言，必須由雙方配合同時參與方可完成，如果男方不配合，那他就應當承擔不利的法律后果，因為女方已經在其力所能及的范圍內，完成自己的舉證工作，即案情陳述和鑒定必須由子女所提交的鑒材。而男方若要反駁對方的觀點，則必須提交鑒材，通過科學手段來否定女方的主張。此外，從權力的行使方面來看，女方向法院申請做親子鑒定經法院同意后，法院要求男方配合做親子鑒定是行使法律上的公權力，男方拒絕配合則是從個人私權力角度作出的決定，那么當兩種權利發生沖突時，私權力應當向公權力讓步。5 在實踐中，審理此類案件經常產生的一個爭議是作為被申請方的個人隱私權應該如何保護。筆者認為綜合衡量子女利益和成年人的隱私權保護，因為子女利益涉及到更多的社會利益及公共利益的因素，仍然應該優先保護子女利益。所以此時，如果男方拒絕配合，則推定其承擔不利后果是符合利益衡量標準的。

 

 

參考書目及文章：

 

1、（梁慧星 《裁判的方法》第 186頁 ，出版社 2003年4月第一版）。

 

2、歐陽毅 《論離婚訴訟中未成年子女權益的保護》中國法院網

 

3、李冰心《是誰在做親子鑒定》載于政府法制·半月刊2004.9(下)

 

4、顏志偉《我國親子鑒定法律問題再研究》 ，2008年9月，河南社會科學，  第16卷第5期。

 

5、孟曉春 邵杰《從一起案件談親子鑒定案件相關問題》中國法院網