為了保證建設工程質量，《招標投標法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》將絕大多數工程納入強制招投標范圍。有的發包人與施工人為了謀求不正當利益，采取分別簽訂“黑白合同”的方式規避上述規定。其中，“白合同”是指發包人與施工人通過招投標程序簽訂的、經政府主管部門備案登記的合同，用于“對外公開、應付檢查”；“黑合同”是指雙方之間實際履行的與“白合同”實質性內容相背離的合同，是當事人的真實意思表示。“黑白合同”現象的存在破壞了正常的招投標秩序，違反了相關法律規定。為此，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”但實踐中，有必要進一步厘清該條的適用范圍，正確界定“黑白合同”。

 

一、該條不適用于非強制招標工程

 

首先，從《招標投標法》第3條的規定來看，強制招標項目都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統借外資的項目，對這些項目采用強制招投標的方式，可以有效地監督資金使用情況、項目實施情況，實現國家對這類民事活動的干預和監督。而非強制招標工程并非該條的規范對象，將其納入該條的適用范圍不符合立法目的。其次，在非強制招標領域，當事人有權不經招投標直接簽訂施工合同，合同本身具備合法的形式，且系當事人真實意思表示，并不屬于所謂的“黑合同”，應當認定其具備合法的效力。因此，當事人在招投標之后再行簽訂的合同合法有效，該合同內容與中標合同不一致，應視為對中標合同的變更，由于并無法律規定經過招投標簽訂的合同的效力高于未經招投標簽訂的合同，所以該變更行為也合法有效。再次，根據《合同法》第42條第3項的規定，招標人的行為違反誠實信用原則，應當承擔締約過失責任，受害人可以請求損害賠償。所以，如果工程不屬于強制招標范圍，而是當事人自愿選擇招投標的，那么在中標之后，當事人另行訂立的施工合同與中標合同實質性內容不一致的，根據意思自治的原則，應當以體現當事人真實意思的合同作為結算工程價款的根據。

 

二、該條不適用于單純的備案合同

 

為了加強對施工活動的監管，地方建設行政主管部門要求將未經招投標程序直接簽訂的合同也進行備案登記。由于施工合同備案時，相關政府部門要按照施工合同的約定的合同總價向發包人征收一定比例的定額管理費，發包人為了少交稅費，在與施工人簽訂實際履行的合同之外，往往還簽訂一份專門用于備案登記的合同，而提交備案登記的合同記載的價格則低于實際履行的合同約定的價格。對于這類單純用于備案的合同不應認定為“白合同”，在結算時應以當事人實際履行的合同為依據。第一、從《解釋》第21條的文義來看，該條規定的“白合同”是“備案的中標合同”，而單純用于備案的合同并未通過公開招投標，不符合“白合同”的構成要求；第二，單純用于備案的合同并非中標合同，實際履行的合同也就不符合“黑合同”的構成要件；第三、單純用于備案的合同未履行招投標程序，因此以當事人實際履行的合同作為結算依據，也就不構成對招投標秩序的破壞，不影響國家對強制招標領域的干預。因此，《解釋》第21條規定的“備案的中標合同”僅指確實存在公開招投標活動，并根據招投標結果招標人與投標人簽訂并備案的合同，未進行公開招標活動而編造的僅用于備案以辦理建設手續的合同，不能以之作為結算工程款的依據。當然，當事人編造虛假合同逃避國家稅收的行為，應當由相關行政主管部門依法處罰。

 

三、該條不適用于客觀情況發生根本性變化的情況

 

《招標投標法》第46條規定，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同之后，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。一般認為，所謂“合同實質性內容”是指工程價款、工程質量和工程期限等三個方面的內容。但是建設工程具有建設周期長的特點，在合同履行期限內，訂立合同時所依據的客觀情況發生根本性變化的情況并不鮮見，比如，建筑材料價格大幅上漲，此時仍執行原合同條件，將導致當事人之間的利益分配顯著失衡。由此產生的問題是，法律禁止修改中標合同有無一定界限？如何處理《解釋》第21條與公平原則的關系？筆者認為，根據合同法所確立的公平原則，在訂立合同時所依據的客觀情況發生根本性變化的情況下，應當允許當事人對原合同確定的權利義務進行調整，對原合同條件進行實質性內容的變更。但是，對中標合同的變更必須予以嚴格限制，只有滿足下列三個條件，才能進行實質性變更：第一，只有客觀情況發生根本性變化，并導致當事人之間的利益分配格局在原合同條件下顯著失衡的，才能對合同內容進行實質性變更；第二，當事人應協商一致，不能協商一致的，當事人可以顯失公平為由訴請法院依法變更；第三，將變更的合同進行備案登記。未到有關部門備案，就不能產生變更中標合同的效力，不能成為結算的依據。