論文提要：探望權制度是我國新修訂的《婚姻法》根據我國社會生活實際增加的一項新制度。對這一制度在理論上應如何理解，實踐中應如何運用，都應進行深入的探討。本文就這一制度產生的根源及探望權的主體、內容、行使及強制執行等問題作粗淺的探討。

 

一、探望糾紛與探望權制度的確立

 

改革開放以來，我國離婚率有增無減。隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。從司法實踐來看，此類糾紛多由以下原因引起：一是錯誤認識。部分與子女共同生活的父親（或母親）一方錯誤認為，既然法院把子女判歸自己，子女就屬于自己，與對方無關，因而不允許對方探望子女；而相對方有時也認為，既然法院將子女判歸另一方，另一方就應完全承擔子女的撫養教育義務，而與自己無關，甚至主動斷絕與子女的往來，以達到推卸撫養教育子女的責任。二是報復心理。與子女共同生活的父母一方，出于對對方的報復、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探視，以對方的痛苦作為自己渲泄怨恨的通道。三是撫養費給付不到位。有的不與子女共同生活的父母一方因經濟困難，一時給付不了撫養費，對方即以“不給撫養費別想看孩子”為由相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯系。四是錯誤教育，部分未成年子女在父母一方的錯誤教育下，對另一方產生錯誤認識，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望權濫用。部分未與子女共同生活一方借頻繁與子女見面之機干擾對方的正常生活，致使對方進行“曲線自保”。

 

為解決這類糾紛，保證子女生理、人格、情感等健康成長，新修訂的《婚姻法》第三十八條對1980年《婚姻法》第二十九條、第三十條作了重要補充。該條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”這是一個很有人文意義的法律規定，對于離婚雙方當事人的親權起了重要的保護作用，受到社會各界的普遍歡迎。應該說，在《婚姻法》修訂之前，這個權利也是存在的。因為離婚解除的只是因法律行為而產生的配偶關系，而不能消滅具有自然血緣的親子關系。因此，不論法律是否有明文規定，夫妻離婚后，任何一方都是有權探望子女的。只是在《婚姻法》對此無明文規定時，當事人一旦在探望問題上出現爭議，總顯得不理直氣壯?，F在，法律正式規定了這個權利，就使它從幕后走到了前臺，成了名正言順的法定權利。其后果就是確定了探望子女在一方是權利，在另一方就是義務，不履行義務就要承擔法律責任。

 

探望權，是指離婚后不與子女共同生活的父母一方，享有對該未成年子女進行看望并與之保持直接聯系與交往的權利。該權利重在維護未與子女朝夕相處的父母一方與子女間的交往，保障父母與子女間的感情聯絡。建立探望權制度，既是親子關系的本質體現，也是現實生活的需要。當前，隨著我國計劃生育基本國策的實施，獨生子女日益增多。父母一旦離婚，雙方爭要子女隨其生活的情況非常普遍。但由于種種原因，子女通常只能與父母中的一方共同生活，而不得不與父母另一方分離。司法機關遇此局面，倍感為難與棘手。探望權制度確立的意義就在于，其一方面保證了不與子女共同生活的父母一方能夠定期與子女團聚，滿足了其對子女關心、撫養、教育、親近的自然情感需要，另一方面又有助于彌合家庭解體給父母子女之間造成的情感傷害，有利于子女生理、人格、情感的健康成長；同時也為法院裁決此類糾紛提供了法律依據，使許多子女撫養之爭得到了緩和與化解。

 

二、探望權的主體及行使

 

（一）探望權的主體與內容

 

《婚姻法》第三十八條第一款之規定，探望權的權利主體為不直接撫養子女的父或母，義務主體為隨子女共同生活的另一方。需要說明的是，此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養父母養子女及同意繼續撫養的有撫養關系的繼父母與繼子女。

 

探望的內容既包括見面，如直接見面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。人民法院應根據探望權人的實際情況，本著“以未成年子女為基準”的原則來確定具體探望方式、時間和地點。對探望權的安排因情況不同而有所區別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段時間；重大節日或子女生日等特殊日子。法院在判決或調解協議中應對探望權的安排作出明確規定，增強可操作性，避免當事人在執行時發生爭議。

 

直接撫養子女一方的協助義務一般包括，本著方便探望人探望的原則，協商確定合理的探望時間、地點、方式，或按照法院的判決或調解協議安排探望時間；當子女拒絕探望時，應做好子女的說服工作；不得設置障礙或教育子女拒絕探望，否則就侵害了不與子女共同生活的一方父或母的探望權利，應承擔侵權責任。

 

（二）探望權的行使

 

探望權是一項立法權利。從法理上看，這種權利是父母基于親子關系而享有親權的一種體現。由于探望權的行使，涉及到直接撫養子女一方及子女的利益，因此立法上有必要進行法律調整。修訂后的《婚姻法》規定：“行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”從這個規定可以看出，《婚姻法》在確定探望權的行使問題上，確立了當事人協議與法院判決兩種方式，并且確立了“當事人協議優先”的原則。

 

根據“協議優先”的原則，探望權的行使首先由當事人協議。協議的內容主要包括探望的時間、地點、方式等問題。所謂探望時間是指在什么時間見面、見面所持續的時間長短。所謂探望方式是指暫時性探望還是逗留性探望等。協議可在法庭外進行，也可在人民法院調解過程中進行，協議的內容應記載在離婚調解書上。之所以由當事人協議，是因為當事人雙方對自己和子女生活實際狀況有更加深刻的了解，使達成的協議不致脫離實際情況，同時通過平等協商達成的協議也容易執行。須注意的是，法院對當事人的協議內容應進行必要的審查，以確保子女的利益得到保障。

 

但在實際生活中，當事人離婚時往往存在敵對情緒，故當事人在協議時可能會過多地考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、地點與方式，有些直接撫養子女的一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協商，故在當事人協議不成或直接撫養一方拒絕協商時，探望權人可以向法院提起訴訟，法院應本著有利于子女健康成長的基本原則，根據當事人雙方的實際情況，依法就探望的時間與方式等問題作出判決。

 

（三）關于祖父母、外祖父母的探望權問題

 

由于探望權是親權的延伸，原則上只能賦予不直接撫養子女的父或母。我國新修訂的《婚姻法》也是如此規定。但考慮到中國的國情，作者認為應對祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的感情需要給予必要的重視。首先，現行《婚姻法》規定祖孫之間為第二位的撫養（贍養）義務，《繼承法》也規定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機會都沒有，行使權利或履行義務有悖立法本意。其次，我國自實行計劃生育政策以來，一對夫婦一般只能生一個孩子。如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權，有違基本人情，也與我國良好的傳統倫理與善良民俗不符。一些專家學者也考慮到這個問題，并提出了解決的途徑：1、按照最高人民法院的有關司法解釋，把同祖父母、外祖父母長期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養的重要因素；2、在確定探望方式、時間、地點時，考慮祖父母或外祖父母的感情需要；3、特殊情況下，有條件地賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權利，如祖父母或外祖父母是監護人的，或曾與孫子女或外孫子女長期共同生活等。

 

三、探望權的中止與恢復

 

探望權是探望權人的法定權利，法律應該嚴加保護。但是探望權也涉及到撫養方與子女的利益，行使不當往往會損及相關人尤其是未成年子女的合法權益。修訂后的《婚姻法》為平衡兩者的利益，通過立法與司法解釋嚴格限制了探望權中止的法定理由與程序條件。《婚姻法》第三十八條第三款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十五條、第二十六條規定：“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望權的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”

 

從主體及司法解釋看，探望權中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作為探望權中止的唯一法定理由，體現了以未成年子女利益為基準的立法傾向。人民法院應嚴格按照這一法定理由作出判決，不得任意中止探望權人的探望權。

 

對于何種情形屬于不利于子女身心健康，立法及司法解釋皆未明確規定。結合司法實踐，其情形主要有：1、探望者有精神病，喪失行為能力的；2、探望者有傳染性疾病，影響子女身體健康的；3、探望者有酗酒、吸毒、賭博等惡習的；4、探望者對子女有暴力傾向的；5、探望者有騷擾子女的行為的；6、探望者有教唆、引誘子女實施不良行為的；7、探望者利用探望機會將子女藏匿的，等等。

 

中止探望權對探望權人影響巨大，也可能影響到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解釋都規定中止探望權的主體只能是人民法院，其他任何組織和個人都不得中止探望權人的探望權。人民法院中止探望權必須經過審理，查明事實，詢問雙方當事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已經消失，就應當允許恢復探望權的行使。既然探望權的中止是由人民法院以裁定形式確認的，那么探望權的恢復也應當由人民法院以裁定形式確認。人民法院接到有關當事人的申請后，應當認真審查當事人目前的情況，在確認當事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢復當事人的探望權。

 

四、探望權的強制執行問題

 

修訂后的《婚姻法》第四十八條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”探望權案件的執行，是未與子女共同生活的一方對子女的親權得以實現的法律保障。但是，因探望權糾紛的發生，多是由于夫妻在離異時就已矛盾重重，離異后無法心平氣和地協商子女的探望問題而產生的。加上探望權主體、客體、內容及標的的特殊性，決定了探望權案件執行的難度比較大。本文現就探望權案件執行過程中的有關問題談幾點看法。

 

（一）始終貫徹疏導教育方針。民事執行的標的只能是物與行為，不能為人身。對未成年人的人身強制執行，既不合法，也不利于雙方當事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。法院在執行這類案件時，要做好耐心細致的思想教育與法制宣傳工作，使當事人認識到父母子女關系是自然的血緣關系，不因父母離婚而解除，另一方有探望子女的權利，阻擾、拒絕對方探望既不合情，也不合法，同時也不利于子女的身心健康發展，爭取直接與子女共同生活一方主動履行協助義務，使案件得以圓滿解決。

 

（二）有關單位與個人協助執行。如果當事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮由有關單位與個人協助執行。根據司法實踐，協助執行的單位與個人一般包括：1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相關人；2）未成年子女就讀的幼兒園、小學及中學；3）、撫養子女一方所在單位；4）、婦聯、居委會及青少年權益保護部門。由這些部門或個人協助執行，讓他們經常性地做好被探望子女的父或母的疏導教育工作，有利于案件的執行，也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創傷。

 

（三）弄清子女拒絕探望的原因。司法實踐中，不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發生。有的甚至是法院強制執行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬。應該說，探望權不僅是父母的權利，也是子女的權利。法院應根據子女的年齡與鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執行；如果后者，可根據情節是否嚴重，對直接撫養子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望。

 

（四）適度運用強制措施。對拒不履行探望權判決、裁定的，人民法院雖然不能對未成年子女的人身進行強制執行，但可對有關單位和個人采取強制措施。這些強制措施包括訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留乃至追究刑事責任。需要說明的是，這些強制措施應該慎重、適度使用。強制措施如果運用不當，不僅可能無法維護申請人的權益，還有可能給未成年子女的身心造成傷害。也就是說，在執行過程中，應著重運用疏導教育、訓誡、責令具結悔過及罰款措施，對拘留及刑事處罰應慎用。

 

（五）完善現有法律制度?？煽紤]把不履行探望協助義務作為變更撫養關系的法定理由及確立侵害探望權精神損害賠償制度。直接撫養子女一方拒絕對方探望子女，或故意設置探望障礙，使探望權人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望權人可以請求精神損害賠償，于法理相符。