所謂秘密錄音、錄像，是指在被錄音、錄像當事人不知情或事先未征得其同意的情況下進行錄音、錄像。根據我國現行有關法律如刑訴法、民訴法規定，證據必須合法取得并經法庭質證辨明方可認定，這對取證的手段和認證的程序都作了原則性界定。那么，“秘密錄音、錄像”的手段是否合法呢？所取得的視聽資料（即使真實反映了客觀情況）又能否作為證據呢？恐怕難以一概而論地加以否定。

 

眾所周知，偵察機關偵察，新聞記者采訪，有時都要采取秘密錄音（竊聽偵查）、錄像（視頻監視）的手段，其所取得的視聽資料一般均作為現場證據使用，而且其證據力往往無可辯駁。但有時涉訟的公民個人或其代理人將自行秘密錄音、錄像的視聽資料在法庭中舉證，即使真實反映了客觀情況，對方當事人也會以“取證手段不合法”、“非法錄音錄像侵犯個人隱私”等為由進行抗辯，法庭往往也只能作為參考，而無法作為支持舉證方勝訴的證據予以采信。難道來自官方的秘密錄音、錄像證據就是合法，而個人秘密錄音、錄像則屬非法取證嗎？判別的標準當然不應在此，筆者認為至少應把握以下幾個方面：

 

首先，“是否事先征得當事人同意”，不應作為取證手段是否合法的前提。司法實踐中有些證據通過正常、合法手段往往是無法取得的，因為當某人知道從自己處獲取證據會對自己不利時，他是不可能“事先同意”并配合的，取證方也不可能去“事先征得”他同意。特別是視聽資料作為現代科技發展的產物，與傳統證據形式（如書證、物證、證言等）相比，具有一定的特殊性，主要是它能夠捕捉記錄下現場的聲音、影像，能夠真實、形象、具體地再現已發生的某種時空狀態下的場景事實。但這種捕捉記錄的時空性很強，錯過了當時的時間、地點就不可能再原貌出現。正因如此，取證方和被取證方都深知其中利害，又怎能事先達成一致而相互配合呢？

 

其次，要把取證手段的合法性同所取證據反映事實的客觀性區別開，二者是形式和內容的關系。在質證過程中應把對證據內容的審查放在首位，并以此作為定案的關鍵，在此基礎上再考查取證的手段及證據的來源。如證據的內容不真實或與案件無關，即使該證據的手段、形式再合法，也不能加以認定。反之，如所取證據真實再現了案件的客觀情況，有利于法庭查清事實，辨明是非，那么既使舉證方采取了非常規取證手段，法庭也不應置證據內容的客觀性于不顧。

 

第三，從法制的要求講，“合法取證”原則是完全正確的。但司法實踐中確有一些當事人因無法通過常規手段取得有利證據而使自己的合法權益無從保護，從另一方面看也等于縱容了違法者。因此，十分有必要對“合法取證”的范圍、種類、途徑等在立法上及司法中作進一步具體明確，包括對“秘密錄音、錄像取證”的效力亦應區別不同情況做出明確界定。而不應像過去規定的那樣：“未經有關當事人同意，采取偷錄或偷拍等不合法手段取得的證據無效”，失于籠統和武斷。從國外司法取證有關制度看，比較注重所取證據的實質內容，對特殊取證則較多采取“許可制”，即某些特殊取證由律師提出申請經主審法官許可后進行。

 

根據我國目前司法實踐，筆者認為對秘密錄音、錄像證據采取“法庭審查追認制度”較為切實可行，即對采取秘密錄音、錄像等特殊手段所取證據是否合法有效，應在庭審質證中由法庭根據有關法規或司法解釋加以審查確認。建議盡快制定對采取秘密錄音、錄像等特殊手段取證進行法庭審查的相關法規或司法解釋，以使我國的司法取證制度更加科學和完善。