職務行為與單位代理行為的結果都不是行為人本人承擔，導致兩者在司法實踐上常被混同誤用，模糊了人的視野，攪亂了人的判斷。本文以實證分析方法，從對兩者混淆適用表現入手，找出其中的原因，提出解決的方法建議，以期在準確適用法律，維護司法統一上作點貢獻。

　　一、職務行為與單位代理行為混淆的表現

　　案例一：信用社甲為擴展業務，聘任乙為儲蓄代辦員，幫助儲戶代辦儲蓄業務，信用社會根據其吸儲業績以比例提成方法給予報酬。乙或將儲戶介紹至甲柜臺辦理存款業務，或自行收取儲戶存款后交到信用社柜臺，由甲出具存單交由乙轉交儲戶。后乙在經營過程中，收取儲戶存款不交到信用社，并揮霍一空。儲戶向信用社主張兌現存款。

　　某法院審理后認為，乙與甲基于聘用合同建立了勞動法律關系，乙作為甲的工作人員，在其職權范圍內開展經營活動，是職務行為，其行為后果由其所在單位負責，判決甲承擔了民事責任。

　　案例二：某公司辦公室主丙任為慰問因病在家職工，在一商店賒購一些營養品。后該主任跳糟到其他單位。商店要求公司支付貨款未果訴至法院。

　　法院在審理后認為，丙作為公司工作人員，在未取得公司法人授予權的情況下，與商店發生民事法律行為，是無權代理。但其具有特定的身份，相對人商店有理由相信其有代理權，丙與商店之間的買賣合同合法有效，商店主觀沒有惡意，丙的行為構成表見代理，判令公司承擔了民事責任。

　　上述二個案例的判決結果都是正確的，但支持結果的理由應該是錯誤的。案例一中，乙與甲通過合同建立平等的權利義務關系，乙向甲提供勞動成果，并按業績獲得報酬，雙方建立的是民事法律關系，不具有勞動法律關系上的管理與被管理，監督與被監督的從屬關系，乙不享有甲單位工作人員的權利義務，不具有單位內的成員性，故其行為不具有職務性。乙根據合同授權，以甲名義展業，其行為效力歸屬甲，屬于代理行為。案例二中，丙作為單位辦公室主任，購買商品慰問職工屬于其職責范圍內的事，是單位組織人事制度賦予的權利，不需要單位再次授權。在職權范圍內，為了單位的利益，以單位名義從事的活動屬于職務行為，而不應是代理行為。

　　二、混淆適用的原因分析

　　造成職務行為與單位代理行為在實踐上相互混用的原因主要是沒有分清兩種行為概念上的差別，而造成認識錯誤的主要原因是職務行為與單位代理行為兩者存在很多的相同點。比如行為都是單位名義進行，都有為單位謀利的意思，行為的結果都由單位承擔等。

　　職務行為與單位代理行為的差別雖然具有多方面，但在他們相同點的掩蓋下，令人難以發現，加上兩者差別的隱藏性增加了判斷的難度。全面地認識兩者的差別更能認清混淆的原因。

　　職務行為與單位代理行為的主要差別表現為：

　　一是行為人與單位在主體地位上不同。在職務關系上，行為人與單位是內部的法律關系，對外具有同一性，行為人代表單位，其行為就是單位行為。在單位代理關系上，代理人與被代理人是兩個獨立的民事主體，具有分別性。代理人的行為是具有獨立意志的自己行為，不是被代理人的具體行為。

　　二是行為人與單位在利益追求上不同。在職務關系上，行為的利益追求與單位是一致的，行為人行為的目的就是單位的目的，兩者具有一元性。而在單位代理關系上，雖然代理人有為單位謀利這層意思，但還存在為自己謀利意思。比如，幫單位打贏官司，同時賺取更多訴訟代理費，利益上存在二元性。

　　三是行為人與單位在行為結果上不同。在職務關系上，行為人所作的民事法律行為就是單位的民事法律行為，不發生效力歸屬問題，而在代理關系上，代理人的行為不是被代理人的行為，只是效力歸屬于被代理人，結果由被代理人承擔。

　　四是行為人與單位在行為范圍上不同。在職務關系上，行為人所為的行為既包括民事行為，又包括事實行，而在代理關系上，行為人的行為只是民事法律行為，其行為范圍較職務行為小得多。

　　由上分析，我們得知，案例一中的乙與單位甲是兩個相對獨立的主體，乙追求的主要目的是多得到提成報酬，其行為結果只是效力歸屬甲，所以其行為只應是代理行為而不是職務行為。案例二中的丙是公司內部的一成員，其行為目的履行職責，兌現單位對職工的關懷，他慰問職工就是公司慰問職工，所以其行為屬于職務行為。

　　三、避免混淆適用的對策建議。

　　認清職務行為與單位代理行為的差別，我們就能準確判斷兩種行為，從而在實踐中正確適用相應的法律制度。

　　在如何界定職務行為還是單位代理行為上，首先要判斷的是行為人的行為是事實行為還民事法律行為。對于事實行為，直接排除代理的存在。對于民事法律行為，根據職務行為與單位代理行為的異同進行甄別判斷。

　　其次要判斷的是行為人的身份。只有是單位工作人員，才有職務行為發生的可能，否則，就應直接判斷是否構成代理。評判單位工作人員身份標準，主要是是否建立勞動人事關系。勞動人事關系的核心就是行為人從事的是單位安排的崗位和工作，服從單位的領導指揮，接受單位的管理監督，遵守單位的紀律制度，享受單位的工資福利等。

　　再次要判斷行為人的權利來源。職務行為的權利來源是單位為了存在和發展而向外宣示的宗旨綱領。比如國家機關的組織法，公司法人的章程，單位內的崗位職責規定等。單位代理人的權利完全來自于單位的授權。兩者相比較，職務權利是固有的，持久的，只要在這個崗位就有這項權利。代理權利比較而言具有臨時性，短暫性，實踐中多表現為對某項特定事務一次性完成。

　　最后要判斷行為人行使權利是否超出職責范圍。對于超出職責范圍的行為，如果經過單位授權，則轉化成代理，因為此種情形下的行為人雖然具有單位工作人員身份，但其喪失代表單位的權利能力，只能在單位的另行授權下進行代理活動。如果沒有單位授權，行為人仍然以單位名義進行活動，就是無權代表，相對人有理由相信其具有該職權的，應以表見代表賦予行為有效結果。目前，在法律沒有規定表見代表制度的情況下，應以表見代理制度進行救濟，以保護市場交易的安全。