一、問題的由來

 

當(dāng)前宏觀經(jīng)濟環(huán)境下，非法吸收公眾存款罪呈上升趨勢。但在審理此類案件中卻存在幾個疑惑：行為人向30人以下（不包括30人）的人借貸按民間借貸處理，向30人以上吸收存款的就按非法吸收公眾存款處理，這是否有違刑法正義；行為人為了資金周轉(zhuǎn)而向公眾借款，若后能及時歸還一般不會追究刑事責(zé)任，但若無法歸還借款，由于受害人較多，為了保護受害人，則往往以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責(zé)任，但是刑法既是善良人的大憲章又是犯罪人的大憲章，這樣不當(dāng)擴大處罰范圍是否違反罪行法定中保障人權(quán)的思想基礎(chǔ)。另外，刑民交叉問題一直是審理非法吸收公眾存款案件的難點，究其原因在于相當(dāng)一部分非法吸收公眾存款行為存在著一個從合法到非法的轉(zhuǎn)化過程，如何確定非法吸收公眾存款罪的起點并不簡單。而要解答上述疑惑關(guān)鍵就要合理界定非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別，這同時也是弄清非法吸收公眾存款罪界限的關(guān)鍵。

 

二、非法吸收公眾存款罪與民間借貸易混淆原因及評析

 

刑法第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪：違反國家金融管理法規(guī)定，吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。司法實踐中，非法吸收公眾存款罪與民間借貸本身存在模糊之處導(dǎo)致混淆外，筆者認為還主要有兩個原因。

 

第一，不當(dāng)擴大非法吸收公眾存款罪的保護利益。非法吸收公眾存款罪有擴大處罰的傾向，這種傾向表現(xiàn)為把非法吸收公眾存款罪不當(dāng)解釋為：非法吸收公眾原本可能會存到銀行等金融機構(gòu)去的存款。其理由是：因為行為人吸收社會公眾存款，就可能會使銀行的存款業(yè)務(wù)減少；行為人雖然沒有對“存款人”的財產(chǎn)造成損失，但必須對銀行金融業(yè)務(wù)減少而造成銀行可能的損失負責(zé)。但這種理解存在疑問，首先刑罰具有剝奪性痛苦，其本身并不是理想而是不得已采取的統(tǒng)治手段，因此只有現(xiàn)實的侵害了刑法所保護的法益時才可以動用刑罰，即動用刑法必須慎重。而上述理解將銀行等金融機構(gòu)可能造成的損失作為刑法保護的對象，并不妥當(dāng)，有違刑法的廉抑原則。其次刑法的目的是保護法益，刑法分則每個條文都是以保護某種法益為目的而設(shè)計構(gòu)成要件，立法者不會去設(shè)計毫無意義的犯罪。因此解釋者必須探討各罪的法益，然后在法益的指導(dǎo)下解釋構(gòu)成要件。非法吸收公眾存款罪的保護法益也可以說國家設(shè)立非法吸收公眾存款罪的目的是維護金融秩序穩(wěn)定。但是上述理解把該罪的法益理解為不但是對金融秩序的保護，而且擴大為對金融機構(gòu)壟斷利益的保護，這樣就把一部分損害金融壟斷者利益的行為也作為該罪的打擊范圍，這顯然不符合罪刑法定保障人權(quán)的思想基礎(chǔ)。

 

第二，用語含義的不當(dāng)解釋。國務(wù)院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》第四條對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了行業(yè)性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款和名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)和吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”一些人認為這為認定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規(guī)范性的依據(jù)。但是這樣理解仍然存在疑問。

 

首先，該條只是規(guī)定了什么是非法吸收公眾存款的含義，并不是非法吸收公眾存款罪客觀方面的解釋，在具體認定某個行為是否是非法吸收公眾存款罪客觀方面的行為還要結(jié)合該罪的法益。如使用假幣罪，若行為人使用假幣作草稿，顯然這也是使用假幣，但這并不是使用假幣罪客觀方面的行為，因為這種行為并不會侵害貨幣的公共信用和金融秩序。因此僅以《取締辦法》中對非法吸收公眾存款和變相非法吸收公眾存款行為的解釋來理解非法吸收公眾存款罪客觀方面的行為存在不妥。實際上該規(guī)定也混淆了非法吸收公眾存款和民間借貸的區(qū)別。

 

其次，刑法有其自己的目的和規(guī)制對象，其用語含義并不依賴其他法律的概念。如中國人民銀行1999年1月27日頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定：銀行卡包括信用卡和借記卡。這就說明借記卡不屬于信用卡。但是2004年12月29日全國人大常委員制定的《關(guān)于〈中國人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》明確認為借記卡是信用卡。還有如A將自己的郵包交付給郵局寄給B，當(dāng)這個郵包在郵寄的過程中，按照民法的理論，郵包的所有權(quán)仍屬于A，但是依照刑法第九十一條第二款規(guī)定：“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用運輸中的私人財物，以公共財產(chǎn)論。”這個郵包就是公共財產(chǎn)。所以以行業(yè)性規(guī)定的法律概念來確定刑法中的概念，并不合適。

 

最后，根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，建立在真實意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護；《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍同適當(dāng)高于銀行的利率；《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可以認定有效，受法律的保護。實際上隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展以及當(dāng)前宏觀經(jīng)濟環(huán)境下，民間借貸非常普遍，不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織相互借貸。這些借貸也體現(xiàn)吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息。綜上，“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動”，并未真正反映出行為人吸收資金的非法性也沒有反映該罪的法律特征。

 

三、非法吸收公眾存款罪和民間借貸的區(qū)別關(guān)鍵——存款

 

筆者認為，要正確區(qū)分非法吸收公眾存款罪和民間借貸行為的關(guān)鍵要認清什么樣的吸收公眾存款罪中“存款”本質(zhì)的理解。解釋存款顯然要以該罪保護法益的指導(dǎo)下加以理解，而不能隨意進行擴大或縮小解釋。非法吸收公眾存款罪保護法益是維護金融秩序的穩(wěn)定，而金融業(yè)是專門經(jīng)營資本、貨幣業(yè)務(wù)的。銀行之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，就是因為其可以通過對吸收的存款的放貸或向國家銀行的存款，或者通過特定的投資獲得更大的利益。銀行吸收存款的目的在于用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營。因此這里的存款應(yīng)當(dāng)理解為銀行等金融機構(gòu)為了經(jīng)營資本和貨幣業(yè)務(wù)而向社會公眾吸收的資金。從國家允許民間借貸的事實可知，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機構(gòu)那樣，用吸收的資金針對放貸，去做資本和貨幣經(jīng)營。能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營，也正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。從這點上，非法吸收公眾存款罪的典型就是地下錢莊。反過來就是說，如果個人或者企業(yè)向特定的或不特定的人借款的目的不是為了進行資本或貨幣業(yè)務(wù)的，該行為就不會擾亂金融秩序，自然也不會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。故非法吸收公眾存款罪的認定應(yīng)該從非法從事資本、貨幣經(jīng)營的角度看。如果僅僅是吸收社會資金，而未進行資本、貨幣經(jīng)營，即使未經(jīng)銀行批準(zhǔn)，也不應(yīng)該認定為非法吸收公眾存款。

 

綜上，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)理解為為了從事資本、貨幣經(jīng)營而向社會公眾吸收的資金，只有這樣才能擾亂金融秩序，其適例是地下錢莊。只有在這個意義上去理解“存款”，才能找到非法吸收公眾存款和民間借貸的界限，才能合理區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪。