近年來，虛假廣告借助名人、明星代言頻現各種媒體，屢屢害人不淺，虛假名人代言也因此一直為人詬病。春晚期間，央視曝光由郭德綱代言的“藏秘排油茶”廣告涉嫌虛假宣傳的事件又一次引起人們熱議。事關廣大消費者切身利益，絕大多數人們表達了對虛假名人代言以及涉嫌虛假代言的名人明星的憤慨與指責，認為應追究其法律責任。法律界人士分析，名人明星在利益驅使下虛構事實、夸大其詞，利用名人明星效應，進行虛假宣傳，導致普通消費者輕信、誤解從而盲目購買其代言的假冒偽劣產品，造成消費者財產受損乃至身心損害，應當尋求法律制裁懲戒機制，讓涉嫌虛假代言的名人明星承擔相應的法律責任，維護消費者合法權益，以示法律的公平正義。3月20日《法制日報》上刊登一篇時評文章《在法治框架內規范名人廣告》，作者楊濤先生首先指出現行《廣告法》對虛假廣告只懲罰廣告主而不懲罰廣告代言人的做法并不妥當，認為“應在法治框架內規范名人廣告”，將“虛假廣告的代言人也一同列為處罰對象”。筆者對此深表贊同。但與大多數論者不同的是該文中隨后的主要觀點與理由卻有替名人代言減責避責甚至開脫責任之嫌，很有標新立異之處，筆者實不敢茍同，認為有必要加以反駁，現辨析如下：

該文認為，名人代言廣告擔責與否應在法治的框架內加以規范。這話說得很對。但作者所謂的“法治框架”實質是其對名人代言法律責任的一種個人解讀，只是這種個人解讀被冠之以“法治框架”的名義。誠然，對法治內核的理解闡釋以及對特定事件的法治解讀，任何公民都有充分的思想自由與表達自由。尤其該文不過是一種對新聞熱點現象進行“時事快評”這種當下媒體非常熱衷的文體。但是，筆者以為，當一個公民尤其是一位知名法律評論者將其行使表達自由的話語權鄭重其事地冠之以“法治框架”的名義并公布于眾時，就不能僅僅是配合一些新聞媒體對新聞熱點現象進行“馬上評說”這種時評式的快餐化文化消費需求，甚至為吸引公眾眼球、增加賣點，設計個新穎奪目的評論標題。更需要的是，應該秉承法律人的一貫良知與理性，慎重其事，嚴肅對待，三思而后言。以做到對社會和公眾負責。

該文主要闡述了兩大觀點。一是名人代言虛假廣告應在“故意”的情形下才擔責，這種故意包括“明知或者應知廣告虛假”。而判斷“明知或應知”的標準，是指名人在做廣告前是否審查了廣告主的營業執照、廣告內容真實性等證明文件和批準文件；二是名人即使故意代言虛假廣告，如果要承擔責任，也至多是承擔一般保證責任而非連帶責任，即“廣告主不能履行債務時，由名人承擔賠償責任的；在消費者與廣告主的糾紛未經審判或者仲裁，并就廣告主的財產依法強制執行仍不能履行債務前，名人對消費者可以拒絕承擔賠償責任。”

筆者以為，首先，“明知或應知”并不能同時歸納到法律上“故意”的概念范疇。明知（廣告虛假）而故犯（故意作虛假廣告），自然是故意；但應知而未知，從法律原理上講，往往是指未盡到法律上注意義務的一種過失行為。民法上的“過失”，或是指本應預見但出于疏忽大意而沒有預見，或是指本應預見卻出于輕信或過于自信認為能夠避免而實際未能避免。在此基礎上，民法上設定了過失侵權的概念和法律責任。結合名人代言，比如可能出于疏忽大意或是輕信而沒有深究產品資質，放松了對部分文件手續真實可靠性的核查，抱著疏忽或僥幸的態度作形象代言，未盡到健康安全保護等注意義務，就是一種過失狀態，一旦對消費者造成人身或財物損害，即應承擔過失侵權的法律責任。而且，這種責任并不因損害是過失而非故意造成的就必當得以減輕或免除。

其二，明星代言虛假廣告至多承擔一般保證責任而非連帶責任的說法不恰當，至少是片面的，不符法理，因而是非“法治”的。因為，名人代言中的“故意侵權”過錯，遠非表現為明星未對廣告主的相關資質證件手續作認真審核的情形。比如，明知廣告虛假卻視若不見，表現為故意情形中的希望之，放任之；又如，現代市場交易環境中社會誠信不昌，不排除個別素質低下、道德缺失的名人明星見利忘義，與廣告主惡意串通，作虛假的“現身說法”。這和一些街頭行騙的賣藝、游戲、偽劣產品兜售中的“托兒” 性質殊途同歸，都涉嫌欺詐甚至詐騙。而這與擔保法上的民事“一般擔保”是大相徑庭的。在這種情形下，名人明星與非法廣告主是非法利益的蓄意合謀者，利益“共贏”者，都是造成消費者身心財物損害的直接侵權主體。有侵權必有責，有損害必賠償，只要造成消費者實際損害，都應承擔相應的賠償法律責任，而不論他們有無獲得利益或者獲得多少利益。并且，不單是民事賠償責任，還有情節惡劣、損害嚴重時的刑事懲罰責任。從另一方面講，虛假代言的名人明星與廣告主都是獲利主體，權利義務是對等的，因其非法獲利行為而引起的他人損害，自然應由獲利人共同負責“買單”。否則，如果任由一種非法的、過錯的行為持續地從其錯誤行為中獲得利益，卻不能用法律手段加以有效制止的話，那無非是對法律的羞辱和對法治秩序的極大嘲諷。

該文作者除提出兩大觀點外，還認為直接給消費者造成傷害的是偽劣產品本身，而非代言廣告的名人，應首先由廣告主直接負責，承擔直接責任。此言初聽起來似乎很有道理，其實不然。因為往往正是具有公眾號召力的名人明星的“現身說法”式煽情表演才直接誤導不明真相的消費者輕信并慷慨解囊購買虛假廣告產品，以至受到身心和財物損害。直接傷害到消費者身體的當然是虛假產品本身，但虛假產品只不過是用以非法牟利的道具而已，加害行為卻往往是廣告主與代言者共同主導或參與行使的，這種情況下，尤其是故意代言虛假廣告時，名人明星無異于“幫兇”，廣告主與代言者都是直接侵權人，且傷害結果與侵權行為有直接因果關系。因此，不加區分，讓代言虛假廣告的名人明星至多承擔“一般擔保”責任而得以輕松地抽身而退，顯然不符法理，不利于法治視野下市場經濟秩序的構建，也不利于對非法名人代言的制裁懲戒及示范效應。不符合社會的正義，對弱勢的消費者來說，也是很不公平的。

總之，該文作者為名人代言法律責任構筑的“法治框架”法理依據顯然不足，缺乏充分的說服力。且在《廣告法》等行業專管領域的法律法規不完善，虛假“名人代言”的法律責任因而尚處于一定的法律監管真空與盲區，而其影響性大，殺傷力強，又泛濫不絕，造成社會危害性甚巨的現實語境下，這種論調無疑是有害的，實際效果是助長虛假名人明星代言繼續逍遙法外，不符合和諧消費環境與社會公平正義的構建，實質是背離了法治的精神。