如何進(jìn)行司法改革，已成為中國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)心的熱點(diǎn)問(wèn)題。其中，與宏觀的司法制度設(shè)計(jì)相對(duì)應(yīng)的是，司法活動(dòng)的微觀層面，特別是作為司法活動(dòng)主體的法官的思維方式??法律推理，卻沒(méi)有引起足夠的重視。在法律推理中，類(lèi)比推理是一個(gè)值得我們注意的問(wèn)題，它作為法官斷案時(shí)重要的思維方式，不僅是法學(xué)方法論的重要組成部分，也是法律現(xiàn)實(shí)化、彌補(bǔ)法律漏洞的重要途徑。研究類(lèi)比問(wèn)題在中國(guó)語(yǔ)境中又具有另外一層重要含義，那就是如何避免單純否定一切的問(wèn)題。因?yàn)楸M管1997年新刑法“罪行法定原則”的確立從形式上宣告了原刑法中類(lèi)推適用規(guī)定的廢止，但并不代表類(lèi)比適用就失去了其應(yīng)有的作用。正如歷史和現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)表明，法律漏洞與類(lèi)推造法如同孿生子，不可分離。當(dāng)然，類(lèi)推結(jié)果的好壞直接取決于法官個(gè)人素質(zhì)的良莠、判決說(shuō)理的透徹、甚至是法律職業(yè)共同體奉行的主流價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。不過(guò)更為宏觀和基本的問(wèn)題就在于立法者究竟是否能正視法律的疏漏，認(rèn)可法官某種程度的彌補(bǔ)法律漏洞的權(quán)力?進(jìn)言之，如何處理立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系?怎樣才能構(gòu)建一個(gè)合理的框架，將維護(hù)立法權(quán)的至上權(quán)威與發(fā)揮司法權(quán)的靈活機(jī)動(dòng)納入到制度化的軌道之中?這些都是亟待研究和解決的問(wèn)題。本文試圖對(duì)這一重要的法學(xué)方法問(wèn)題作一探討，以求教于方家。

一、類(lèi)比推理概念的多維透視與相關(guān)概念的異同比較

（一）類(lèi)比推理的概念透視

將類(lèi)比推理的討論集中在司法的主題之下，并不是否定在立法中存在類(lèi)比推理的問(wèn)題，而是考慮到遵循論述的習(xí)慣。因?yàn)閷W(xué)者普遍習(xí)慣將類(lèi)比推理作為司法中的問(wèn)題加以論述，這在大陸法系中表述為“法學(xué)方法論”，在英美法系中視為法官判案的技術(shù)和法律人的思維推理技術(shù)。我們可以分別從邏輯、心理學(xué)與法學(xué)方法論的各個(gè)不同角度來(lái)認(rèn)識(shí)類(lèi)比推理。

邏輯學(xué)角度：類(lèi)比推理在傳統(tǒng)邏輯學(xué)中屬于形式邏輯的范疇，與歸納邏輯、演繹邏輯相對(duì)。同歸納邏輯強(qiáng)調(diào)從特殊到一般、演繹邏輯強(qiáng)調(diào)從一般到特殊的方法相對(duì)照，類(lèi)比邏輯指的是所謂“從特殊到特殊”的方法，即已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再?gòu)囊阎挛锏奶卣髦型评沓隽硗庖粋€(gè)未知事物也具有同樣的特征。邏輯學(xué)對(duì)類(lèi)比推理是否可以單獨(dú)成為一類(lèi)，與歸納和演繹相并列，存在著爭(zhēng)論。支持者將其相并列；而反對(duì)者則不認(rèn)為類(lèi)比推理可以與其他兩種推理并列，認(rèn)為其充其量只是一種不完全的歸納推理。

心理學(xué)的角度：類(lèi)比推理是一種人們認(rèn)識(shí)新事物或者交流思想的平臺(tái)。一方面，我們可從日常生活中找到許多類(lèi)比推理的例子。如老師為了讓學(xué)生了解一項(xiàng)新知識(shí)或新技能，通常會(huì)以一種學(xué)生熟悉的角度展開(kāi)說(shuō)明，以打比方的方式來(lái)引起學(xué)生對(duì)于新事物的了解和關(guān)注，從而達(dá)到加深認(rèn)識(shí)的目的。另一方面，類(lèi)比推理在人們深化自然科學(xué)的知識(shí)和實(shí)踐中起到了相當(dāng)重要的作用。康德曾有言：“每當(dāng)理智沉默不語(yǔ)時(shí)，類(lèi)比這個(gè)方法往往能指引我們前進(jìn)。”1科學(xué)上許多重要的理論和發(fā)現(xiàn)，最初都是通過(guò)類(lèi)比推理提出的，如荷蘭物理學(xué)家、數(shù)學(xué)家惠更斯提出光波動(dòng)說(shuō)。

法學(xué)方法論的角度：法學(xué)方法論意義上的類(lèi)比推理，顯然同其邏輯學(xué)和心理學(xué)上的意義既有聯(lián)系又有區(qū)別。共性的一面表現(xiàn)在：法學(xué)上的類(lèi)推需要遵循類(lèi)比推理在邏輯上的規(guī)則，即從特殊到特殊的邏輯規(guī)律，具有心理學(xué)上的認(rèn)識(shí)和創(chuàng)新的意義；相異性則更多地與法學(xué)和法律的特征固不可分，司法權(quán)力由于其公共性也就決定了法官不能脫離法律明文規(guī)定而任意出入定罪，隨意更改規(guī)則，類(lèi)比推理發(fā)揮作用的空間當(dāng)然存在限制。

（二）類(lèi)比推理與相關(guān)概念的異同比較

1、類(lèi)比推理與目的性限縮、目的性擴(kuò)張

三者都是屬于傳統(tǒng)的法律漏洞的補(bǔ)充手段。

所謂目的性限縮，指的是由于立法者的疏忽，沒(méi)有將應(yīng)當(dāng)排除的事項(xiàng)排除在外，因而在司法過(guò)程中，為貫徹法律的真實(shí)意圖，將該事項(xiàng)排除在外以克服法律規(guī)定的缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞。2法官所使用的方法是：將原來(lái)屬于法律條文文義所涵蓋的類(lèi)型，剔除其中與立法者立法意圖不相符合的部分，使該種情形排除在法律適用之外。比如近年來(lái)我國(guó)出現(xiàn)的王海知假買(mǎi)假系列案件。從法律上分析，各地法院的判決結(jié)果之所以相互矛盾，一個(gè)重要原因就在于不同的法院對(duì)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中“消費(fèi)者”的定義有區(qū)別。反對(duì)將知假買(mǎi)假行為認(rèn)定為消費(fèi)行為的法院，通過(guò)對(duì)于消費(fèi)者定義的目的性限縮，認(rèn)為其知假買(mǎi)假的行為不是消費(fèi)行為，將王海們的行為排除在受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)范圍之外。雖然在具體審判結(jié)果上存在廣泛的爭(zhēng)議，但是，就法律技術(shù)而言，法官此時(shí)運(yùn)用了目的性限縮的方法。目的性限縮與類(lèi)比推理最為明顯的區(qū)別就在于兩者依據(jù)的法理不同。前者根據(jù)“不同類(lèi)事件不同處理”，體現(xiàn)了法律的區(qū)別對(duì)待；而后者則是遵循“同類(lèi)事項(xiàng)同類(lèi)處理”，奉行著公平對(duì)待的正義原則。

目的性擴(kuò)張，是指由于立法者的疏忽，沒(méi)有將應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項(xiàng)規(guī)定到制定的法律之中，為貫徹立法者的意圖，法官將應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)納入到法律規(guī)定的范圍，以彌補(bǔ)法律漏洞。如我國(guó)《民法通則》第93條規(guī)定，對(duì)無(wú)因管理人因無(wú)因管理活動(dòng)而受到損失時(shí)，有權(quán)要求受益人償付由此而支出的必要費(fèi)用。條文之中僅規(guī)定了必要的費(fèi)用，而管理人因無(wú)因管理活動(dòng)受到損失時(shí)，此項(xiàng)損失可否要求受益人賠償？從保護(hù)無(wú)因管理人的權(quán)益的立法目的出發(fā)，最高法院通過(guò)司法實(shí)踐的總結(jié)，采取目的性擴(kuò)張的辦法，在民法通則的司法解釋中認(rèn)定：管理人或服務(wù)人可以要求受益人償付必要的費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)中直接支付的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。類(lèi)比推理與目的性擴(kuò)張的區(qū)別，關(guān)鍵在于對(duì)于類(lèi)似性的判斷上。“類(lèi)推適用是以紛爭(zhēng)事項(xiàng)與法定事項(xiàng)之間有‘類(lèi)似性’為前提，而目的性擴(kuò)張不存在‘類(lèi)似性’關(guān)系，只是紛爭(zhēng)事項(xiàng)與法定事項(xiàng)同為法律目的所涵蓋。”3

2、類(lèi)推適用與法律發(fā)現(xiàn)

此處的法律發(fā)現(xiàn)，也稱(chēng)法律方法，特指發(fā)生于司法過(guò)程中的，“在某個(gè)特定法律制度之內(nèi)可以用來(lái)發(fā)現(xiàn)與解決具體爭(zhēng)議有關(guān)的原則和規(guī)則的方法總和。法律方法論的適用首先取決于確定引起問(wèn)題的事實(shí)，并認(rèn)定問(wèn)題的真實(shí)所在。對(duì)事實(shí)可以同意或者認(rèn)可，但是如果不認(rèn)可就必須通過(guò)接受和解釋有關(guān)事實(shí)的評(píng)價(jià)性證據(jù)來(lái)作決定。一旦事實(shí)就被認(rèn)定，則必須對(duì)于其進(jìn)行分類(lèi)或識(shí)別，以確定應(yīng)當(dāng)調(diào)查何種法律問(wèn)題或法律點(diǎn)。要做到這一點(diǎn)，就必須參考特定法律制度的分析性分類(lèi)，參考該法律制度的主要部分或分支。”4

由此，我們可得知，法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是司法者運(yùn)用法律的基本方法和正確處理案件的前提條件，這是法官將反映共性的法律與體現(xiàn)個(gè)性的案件反復(fù)比較、努力尋找對(duì)應(yīng)關(guān)系的活動(dòng)。只有在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律無(wú)法解決當(dāng)下的案件時(shí)，也就是法律出現(xiàn)了漏洞或空缺結(jié)構(gòu)時(shí)，才會(huì)有進(jìn)行類(lèi)比推理的必要。從這種意義上而言，類(lèi)比推理也是法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程的一個(gè)“副產(chǎn)品”。法官進(jìn)行類(lèi)推時(shí)首先必須立足于發(fā)現(xiàn)法律。即使法官在運(yùn)用類(lèi)比推理時(shí)，比照最相似條文或最相似案例，這種方式本身也是一種法律發(fā)現(xiàn)，至少是發(fā)現(xiàn)哪種條文或案例最為類(lèi)似。

二、類(lèi)比推理應(yīng)用的當(dāng)代司法實(shí)踐??比較法的視野

(一)公法上的類(lèi)推??以刑法為例

人們對(duì)于類(lèi)推技術(shù)種種責(zé)難的理由，主要來(lái)自于公法領(lǐng)域，特別是刑法中確立的罪刑法定原則。人們通過(guò)確立罪刑法定原則，劃定了國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的界限。這一方面可以起到預(yù)示和告知的作用，為公民的行為提供清晰明確的預(yù)期，另一方面也可以將個(gè)案中的國(guó)家刑罰權(quán)力置于有效的監(jiān)督之下。因此，針對(duì)強(qiáng)調(diào)個(gè)案的特殊性，允許法官運(yùn)用類(lèi)推技術(shù)處罰法律本來(lái)沒(méi)有明確規(guī)定的行為的做法，人們理所當(dāng)然地堅(jiān)決反對(duì)。可這只是問(wèn)題的一面。問(wèn)題的另一面在于，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，所建立的前提在于法律能夠?qū)⒁磺蟹缸锏念?lèi)型與行為方式都事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定到法典之中，這需要立法者超常的理性與無(wú)上的智慧，此外，還需加上法律語(yǔ)言的完美無(wú)缺，不會(huì)產(chǎn)生任何歧義。但我們?cè)缫寻l(fā)現(xiàn)這只是個(gè)美好的愿望。正基于此，有學(xué)者認(rèn)為罪刑法定原則存在難以克服的內(nèi)在障礙，因此，允許法官在一定意義上使用類(lèi)推，補(bǔ)充法律規(guī)定的不完善之處，這也是無(wú)可奈何（目的是為了彌補(bǔ)法律漏洞同時(shí)又須打擊犯罪和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利）,故罪刑法定原則與類(lèi)推適用在一定程度上又可以同時(shí)存在。

我國(guó)1979年刑法中也有嚴(yán)格條件的類(lèi)推適用，第79條規(guī)定：本法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類(lèi)似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。類(lèi)推同時(shí)也作為一項(xiàng)重要的法律技術(shù)運(yùn)用于刑事立法和司法實(shí)踐。在1997年10月1日起施行的新《刑法》第3條規(guī)定：法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。類(lèi)推在刑法上遭到禁止。另外，從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，圍繞是否完全禁止類(lèi)推適用的問(wèn)題存在著不同的意見(jiàn)。比如在針對(duì)無(wú)承攬工程資格的人承攬工程后又非法轉(zhuǎn)包，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪這個(gè)問(wèn)題上，主流意見(jiàn)就認(rèn)為雖然刑法確立了罪刑法定原則后，刑法規(guī)范的具體明確形式其內(nèi)在的要求;但是，由于取消了類(lèi)推制度，如果對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定過(guò)于具體、確定而毫無(wú)彈性，在非法經(jīng)營(yíng)犯罪手段日益翻新的今天，則不利于懲治犯罪，也不利于刑法規(guī)范的相對(duì)穩(wěn)定。因此規(guī)定補(bǔ)漏條款是必要的；因而要求比照非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)于犯罪嫌疑人定罪量刑，這就是一種類(lèi)推適用的做法。5

另外，考察不同國(guó)家的司法實(shí)踐可看到，某些西方國(guó)家的刑法解釋允許類(lèi)推，只是指有利于被告的類(lèi)推，不利于被告的類(lèi)推還是禁止的。即使是個(gè)別不利于被告的類(lèi)推在一定限度內(nèi)被容許，也是小心翼翼地在擴(kuò)張解釋的名義下進(jìn)行的，而擴(kuò)張解釋與類(lèi)推解釋的實(shí)質(zhì)性區(qū)別本來(lái)就是刑法理論上的一大難題。我國(guó)1979年刑法中的類(lèi)推則是對(duì)刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪比照刑法分則最相類(lèi)似的條文定罪判刑的制度。顯然，這是一種不利于被告的類(lèi)推。6

因此，公法特別是刑法，只能在一定程度上禁止法官進(jìn)行類(lèi)比推理，法官?gòu)谋Ｗo(hù)相關(guān)公民的合法權(quán)益的角度出發(fā)，在合理的范圍內(nèi)可適用法律規(guī)則進(jìn)行類(lèi)比斷案。不過(guò)此時(shí)的前提必須是為了保護(hù)犯罪嫌疑人或者是弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。

(二)私法上的類(lèi)推??以民商法為例

類(lèi)比推理在民商法中廣泛存在，其作用在于彌補(bǔ)法律漏洞，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)變化。因?yàn)榉梢?guī)定不可能盡善盡美，在當(dāng)事人之間存在重大權(quán)益爭(zhēng)議急需法律解決，但是法律卻存在漏洞或者其規(guī)定已經(jīng)脫離時(shí)代實(shí)踐的時(shí)候，客觀上需要法官?gòu)浹a(bǔ)法律漏洞，解決糾紛沖突。此時(shí)，類(lèi)比推理就為其處理問(wèn)題提供了一個(gè)知識(shí)性的“平臺(tái)”。運(yùn)用類(lèi)比推理技術(shù)，法官有可能在現(xiàn)實(shí)與法律之間既保持法律本身的嚴(yán)肅、連貫，又在個(gè)案之中注入了靈活處理，具體問(wèn)題具體分析的成分。而且在私法中，當(dāng)事人之間地位平等，并不存在類(lèi)似于國(guó)家權(quán)力與個(gè)體權(quán)利之間實(shí)力懸殊的情況，其推理的后果一般不會(huì)造成直接的人身?yè)p害，即使當(dāng)事人敗訴，大多只會(huì)承擔(dān)金錢(qián)方面的損失，不會(huì)像刑罰中產(chǎn)生剝奪人身自由甚至是損失生命的后果。所以在私法領(lǐng)域中，法官運(yùn)用類(lèi)比推理的現(xiàn)象廣泛存在。立法者也都在法律條文中設(shè)置賦予法官在法律沒(méi)有明文規(guī)定時(shí)，比照相似條文進(jìn)行處理的條款。如《中華人民共和國(guó)合同法》第124條就明確規(guī)定，該法分則或其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，可參照該法分則或其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定來(lái)對(duì)待。

三、類(lèi)比推理的成因探討

    1、“同類(lèi)情況同等對(duì)待”正義原則的基本要求

    古拉丁格言有云:同一理由，同一法律:類(lèi)似事項(xiàng)，類(lèi)似判決。這甚至成為了一條顛撲不破的真理，同時(shí)亦是法律或法治賴(lài)以生存的根本。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，“同類(lèi)情況同等對(duì)待”有利于理性人形成一種穩(wěn)定的預(yù)期，提高認(rèn)識(shí)的效率。理性人通過(guò)對(duì)于“類(lèi)”的特征與后果的認(rèn)識(shí)，促成了某種形式的“思維定勢(shì)”，以后遇到同類(lèi)事情時(shí),能夠根據(jù)以往頭腦中的預(yù)期，做到準(zhǔn)確預(yù)測(cè)，趨利避害。對(duì)法官而言，“同類(lèi)情況同等對(duì)待”作用更加明顯，具有規(guī)范性暗示的作用。因?yàn)檫@不僅是自己處理同類(lèi)案件時(shí)的行動(dòng)指南，不得曲解是非；同時(shí)也是職業(yè)道德的基本要求，更是維護(hù)法治基本秩序的金科玉律。類(lèi)推適用的基本原理應(yīng)當(dāng)是“相類(lèi)似案件相類(lèi)似處理”的正義原則。立法者不可能是萬(wàn)能的立法者，其法律條文總有疏漏，同樣社會(huì)生活也并非“死水一潭”，“波瀾不興”。社會(huì)生活為法律提出了新的要求和挑戰(zhàn)，作為法律適用者的法官就必須積極面對(duì)與回應(yīng)。在這樣一個(gè)前提下法官須彌補(bǔ)法律漏洞，刷新法律與現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度，運(yùn)用相同的原則處理類(lèi)似的案件。

    2、法律漏洞的存在

按照一般的觀點(diǎn)，法律漏洞可理解為法律違反計(jì)劃的不圓滿(mǎn)狀態(tài)，其最為常見(jiàn)的形式表現(xiàn)為制定法漏洞。產(chǎn)生法律漏洞的原因可分為內(nèi)部與外部?jī)蓚€(gè)方面。內(nèi)部原因主要是指法律規(guī)則本身存在不確定性，如誠(chéng)實(shí)信用原則，具有哈特所論斷的“空缺結(jié)構(gòu)”，在使用判例的場(chǎng)合，這樣的“空缺結(jié)構(gòu)”是顯而易見(jiàn)的。外部原因則包括立法者的理性能力有限和社會(huì)生活的發(fā)展。作為特定歷史條件下的立法者，其本身的認(rèn)知能力與認(rèn)知水平都難免帶有時(shí)代的烙印，局限性不可避免。社會(huì)生活與歷史相聯(lián)系，是包含道德、社會(huì)、信仰、正義等多種因素的混合體；并且公共生活是不斷發(fā)展的，自身由于受社會(huì)物質(zhì)條件的影響而具有流變性。

如何彌補(bǔ)法律漏洞?學(xué)者普遍認(rèn)可三種法律解釋學(xué)意義上的方法，主要是類(lèi)推適用、目的性限縮和目的性擴(kuò)張。                

3、案件的家族相似性

我們常常會(huì)發(fā)現(xiàn)同一家族的幾代人之間都有某些相似的特征，但仔細(xì)觀察之后又會(huì)發(fā)現(xiàn)，沒(méi)有什么特征是全體家族成員共有的。在某些方面，甲與乙相似;在另外一些方面，甲與乙又截然不同，而與丙相當(dāng)接近。在甲、乙、丙等所有家族成員之間是一種“重疊與交叉”的關(guān)系。案件之間也會(huì)往往體現(xiàn)出這樣鮮明而又復(fù)雜的特征，具有家族成員間重重交錯(cuò)的“剪不斷，理還亂”的關(guān)系。

從這個(gè)方面我們可以理解為何需要專(zhuān)業(yè)和精英化的法官，因?yàn)檎蔷哂胸S富經(jīng)驗(yàn)和高素養(yǎng)，法官才能在紛繁復(fù)雜、堆積如山的案件中慧眼識(shí)珠，快刀斬亂麻。案件的家族相似性也是“同類(lèi)情況同類(lèi)處理”原理的事實(shí)前提，只有在案件之間具有可比性的條件下，類(lèi)似處理才有可能。從發(fā)生場(chǎng)合來(lái)看，類(lèi)比推理主要發(fā)生在復(fù)雜案件或疑難案件中。當(dāng)法律本身規(guī)定存在矛盾或缺乏規(guī)定之時(shí)，就需要法官運(yùn)用推理技術(shù)來(lái)獲得信息，解決爭(zhēng)端。這樣一個(gè)過(guò)程也可以叫作“法律解釋”，其中包括類(lèi)比推理、“空隙立法”、裁剪事實(shí)、重新界定概念術(shù)語(yǔ)乃至“造法”。7特別是在法無(wú)明文規(guī)定，或者法律存在漏洞的案件中，如何尋找一個(gè)法律上合適的規(guī)定來(lái)彌補(bǔ)法律的不足?此時(shí)法官就不得不運(yùn)用類(lèi)比推理技術(shù)，通過(guò)運(yùn)用假設(shè)、判斷、歸納、演繹等理性能力，通盤(pán)考慮，綜合檢驗(yàn)，以此獲得令人信服的答案。

4、法官的自由裁量權(quán)

現(xiàn)代法治國(guó)家已普遍承認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)，作為彌補(bǔ)宏觀層面的立法與微觀方面的司法之間鴻溝的工具，具有重要的意義。自由裁量權(quán)正是解釋法律和完善法律的題中應(yīng)有之義。自由裁量權(quán)以其行使的內(nèi)容，又可分為兩類(lèi):在多種可能被合法選擇適用的法律規(guī)則中選擇其一，或者是在沒(méi)有明確規(guī)則可以供適用時(shí)候詳細(xì)闡述裁決理由并創(chuàng)設(shè)規(guī)則。8這后一種意義對(duì)于法官運(yùn)用類(lèi)比推理彌補(bǔ)法律漏洞尤為重要。發(fā)現(xiàn)法律漏洞后，法官只有運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)，實(shí)施“造法”的嘗試，維護(hù)個(gè)案正義和法律秩序的安定。

5、實(shí)踐理性的客觀要求

一般而言，所謂“實(shí)踐理性”指的是認(rèn)識(shí)論上的一種方法，它與“形式理性”或“純粹理性”相對(duì)。作為現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際參與者，實(shí)踐者根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活來(lái)思考和調(diào)整自已的行為，現(xiàn)實(shí)性是其最為突出的特征。“實(shí)踐者的理性的最終根據(jù)在于作為實(shí)踐者的具有歷史性的人的現(xiàn)實(shí)交往和溝通行為之中，它不僅描述了人們選擇和從事現(xiàn)實(shí)行為中的縝密思考以及對(duì)自己行為的控制，而且，它還表示，人們對(duì)自己行為的選擇與自己未來(lái)的期待是聯(lián)系在一起的。”9

在如何對(duì)待實(shí)踐理性與類(lèi)比推理的關(guān)系上，法官不會(huì)將立法者制定的法律視為一勞永逸、永遠(yuǎn)正確的答案，因?yàn)橐环矫孀约涸诂F(xiàn)有條件下有可能會(huì)比立法者做得更好，另外一方面又可以反省自己，告誡自己不能因此固步自封，不思進(jìn)取，忽視他人的意見(jiàn)。所以，我們看到思想上起源于有限理性的類(lèi)比推理，作為法官斷案時(shí)的司法技術(shù)或者是法律思維形式，實(shí)際上跨越了獨(dú)斷論的鴻溝，從而使得探索出一個(gè)并沒(méi)有事先為立法者所設(shè)想到，但是又確實(shí)能解決問(wèn)題的規(guī)則成為可能。雖然只是一種可能性，但在學(xué)者看來(lái)卻蘊(yùn)含著一種民主思維方式。“在這里沒(méi)有一個(gè)預(yù)設(shè)的惟一正確的前提，而是存在著不同的若干個(gè)前提。類(lèi)比推理的任務(wù)是將這些不同的前提予以承認(rèn)并斟酌輕重，從中作出比較恰當(dāng)?shù)倪x擇。得出的結(jié)論不一定百分之百正確，但卻是各種選擇中的較好的一種。這種作法兼顧各種利益，考慮各種前提，揣度各種答案，因此是民主性的。10法官需要借助自己的職業(yè)素養(yǎng)，運(yùn)用細(xì)致入微而又高屋建瓴的獨(dú)到眼光與司法技巧，剖析案件，“大膽假設(shè)，小心求證”，發(fā)現(xiàn)“無(wú)限風(fēng)光在遠(yuǎn)峰”。

四、類(lèi)比推理的功能評(píng)價(jià)

（一）正面功能

 1、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義

“相同事項(xiàng)相同處理”，這是普通民眾訴諸法律解決爭(zhēng)端時(shí)普遍持有的一種心態(tài)，或者是對(duì)于尊嚴(yán)的法官和正義的法律的希望。在訴訟中，法官首要的職能就是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)正義的渴望，對(duì)法律的信心。類(lèi)比推理為何能實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義?這是由于類(lèi)比推理發(fā)生作用的場(chǎng)合主要是在法律沒(méi)有規(guī)定時(shí)，特別是在民事法律案件中，當(dāng)事人之間的權(quán)益及爭(zhēng)端又亟需法官來(lái)解決，如果法官墨守成規(guī)，無(wú)視當(dāng)事人正當(dāng)?shù)脑V訟請(qǐng)求，則有可能使他們的糾紛無(wú)從處理。

2、檢驗(yàn)法律，補(bǔ)救法律漏洞

任何國(guó)家現(xiàn)行法律無(wú)論規(guī)定得如何詳細(xì)，都不可能把形形色色的社會(huì)生活納入到法律的調(diào)整軌道，更加不可能預(yù)先將一切可能發(fā)生的案件規(guī)定得萬(wàn)無(wú)一失，事無(wú)巨細(xì)。于是，法律漏洞無(wú)可避免。同時(shí)，法律的“朝令夕改”只會(huì)動(dòng)搖法律的權(quán)威，破壞法律秩序的穩(wěn)定性和安定性。因此，授予法官一定程度的“造法”的權(quán)力，允許其通過(guò)類(lèi)比推理的手段來(lái)解決法律缺乏規(guī)定的案件，也成為了彌補(bǔ)法律漏洞的一個(gè)重要辦法。運(yùn)用比較法的眼光可以發(fā)現(xiàn)類(lèi)比推理的發(fā)現(xiàn)作用是多方面的:對(duì)案件而言，它為雙方當(dāng)事人尋求一個(gè)都可接受的合情合理的結(jié)果；對(duì)先例和法律而言，它又是檢驗(yàn)的最佳尺度，能夠融合各種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)比較和分析，使其實(shí)現(xiàn)“與時(shí)俱進(jìn)”的功能。類(lèi)比推理“是一種將己確立的原則置于新案件的熔爐中不斷予以檢驗(yàn)的方法。”11

3、調(diào)和法律秩序的安定和正義之間的矛盾

個(gè)案公正與法的安定處于一種“生動(dòng)的緊張關(guān)系之中”，尤其是法官運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)，適用類(lèi)比推理進(jìn)行司法造法的時(shí)候。個(gè)案的公正似乎是對(duì)于法秩序的破壞，違反了法律確定性的要求。但如果我們從法律制度與法秩序的動(dòng)態(tài)的平衡上考慮，個(gè)案公正與法的安定處于一種辯證統(tǒng)一的關(guān)系。法律制度的確定并不意味著一成不變，而法秩序的成份不僅只有法律制度，其中還包括法律原則等抽象價(jià)值內(nèi)涵，因此，既然符合法律、追求正義和法律的安定性是對(duì)司法人員的要求，那么，法官當(dāng)然有理由援引法律價(jià)值，突破個(gè)別制定法的規(guī)定，只不過(guò)這樣的做法必須受到嚴(yán)格的限制；而且運(yùn)用判斷的手段也必須是社會(huì)的、客觀的，而并非是司法者個(gè)人的專(zhuān)斷。

（二）負(fù)面效用

1、結(jié)果的或然性不能保證結(jié)果的絕對(duì)公正

類(lèi)比推理由于難以排除適用主體的價(jià)值主觀性和認(rèn)識(shí)的偏差性，以及現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值觀的多元化，因而推理的結(jié)果難以保障絕對(duì)公正，或者其結(jié)果只是一種相對(duì)或然的公正。 

2、可能造成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僭越

由于類(lèi)比推理涉及到司法造法的問(wèn)題，其中如何處理法官法與制定法，以及司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)值得法官慎重對(duì)待的問(wèn)題。雖然司法權(quán)與立法權(quán)的分離只具有相對(duì)意義，但是法官的首要職責(zé)畢竟還是遵守法律，即使運(yùn)用類(lèi)比推理時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)遵循立法者制定法律時(shí)確定的一些基本原則，否則，將直接動(dòng)搖法治的根基。

類(lèi)比推理的重要負(fù)面影響是對(duì)法律的確定性構(gòu)成損害。這源于類(lèi)比推理本身的特點(diǎn):A、B、C三個(gè)特征相同的兩個(gè)事物不一定D特征也相同。

五、類(lèi)推技術(shù)的正確運(yùn)用

(一)司法中類(lèi)推適用的操作過(guò)程

1、邏輯上的方法

為保證類(lèi)比推理的可靠性，我們應(yīng)詳細(xì)考察比較項(xiàng)與被比較項(xiàng)之間的各種屬性、特征、關(guān)系甚至是性質(zhì)等方面，反復(fù)權(quán)衡它們之間的相關(guān)程度，在這樣的基礎(chǔ)上才能得出結(jié)論。該過(guò)程可表述為兩個(gè)步驟:第一，盡量增加推理中相類(lèi)比的屬性，因?yàn)橄嗤膶傩杂啵瞥龅膶傩韵嗤跃陀螅Y(jié)論也就愈接近正確；第二，盡量提高類(lèi)比屬性與推出屬性的相關(guān)程度，二者聯(lián)系越緊密，則結(jié)論也越可靠。

可是，傳統(tǒng)的類(lèi)比推理方法卻存在著明顯的模糊之處，尤其是進(jìn)行類(lèi)比時(shí)必須采取“盡量多”的標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)所謂“盡量多”的相似屬性，隨著事物本身的運(yùn)動(dòng)、變化和發(fā)展，到了彼時(shí)彼地仍是“盡量多”嗎?此處是相似的屬性到了彼處可能會(huì)變成相異的屬性，原來(lái)盡量多的相似點(diǎn)變得越來(lái)越少，如果此時(shí)還固守成見(jiàn)，那就難免產(chǎn)生“刻舟求劍”、“緣木求魚(yú)”的效果，嚴(yán)重影響類(lèi)比結(jié)論的可靠性。另外，“盡量多”這個(gè)概念自身的模糊性不符合邏輯關(guān)于概念清晰明確的要求，缺乏規(guī)范性，不同的人對(duì)不同或相同的對(duì)象有不同的“盡量多”的理解。最后，“盡量多”的屬性中難免會(huì)出現(xiàn)冗余的信息，這些冗余信息既分散我們的精力，影響思維的聚集點(diǎn);又可能使我們把本該聚焦的相似點(diǎn)給忽略了，或者未引起高度的重視，而去關(guān)注那些無(wú)關(guān)要旨的，或者說(shuō)對(duì)類(lèi)比結(jié)論不具有“決定性”的相似點(diǎn)，結(jié)果導(dǎo)致錯(cuò)誤的類(lèi)比而與正確的結(jié)論失之交臂，這不能不說(shuō)是一個(gè)巨大的浪費(fèi)，同時(shí)也給科學(xué)研究和科學(xué)發(fā)明帶來(lái)不必要的損失。

不過(guò)，為了保證類(lèi)比結(jié)論的可靠程度，尋找類(lèi)比問(wèn)題之間的密切或者是“盡量多”的相似性，仍然還是一個(gè)基本方法，也是得出可靠結(jié)論的前提條件。

2、司法操作步驟分析

類(lèi)比推理在司法過(guò)程中的適用方法，需要反復(fù)比較，詳細(xì)考察相同屬性，衡量重要程度。但是作為法律上使用的類(lèi)比推理，具有不同于一般人思維方式的重要特征，其本身需要受到法律的限制。法律條文、法院判例、法律共同體的職業(yè)認(rèn)同甚至是法律文化都構(gòu)成了限制，法官并不能天馬行空般任意使用該方法；按照正當(dāng)程序產(chǎn)生的類(lèi)比結(jié)論才具有法律效力，人們即使可以從感情或道德上反對(duì)它，但卻無(wú)論如何只能從法律上尊重這樣的結(jié)果。

按照兩大法系自身的特點(diǎn)，類(lèi)比推理在使用時(shí)，強(qiáng)調(diào)的類(lèi)比對(duì)象和方式略有不同。不過(guò)，隨著兩大法系之間的融合，固有的差別也越來(lái)越小。因此，我們可以總結(jié)其中共同之處: (1)識(shí)別一個(gè)適當(dāng)?shù)幕c(diǎn)，即對(duì)本案最具密切聯(lián)系的法律條文、法律原則以及相關(guān)案例。這個(gè)基點(diǎn)并不是一成不變的，它可為后來(lái)的案件否決。(2)描述基點(diǎn)情況與問(wèn)題情況的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)。描述相同點(diǎn)和不同點(diǎn)有一個(gè)程度問(wèn)題，相同程度高，則依照該基點(diǎn);相同程度低，則區(qū)別該基點(diǎn)。優(yōu)秀法官會(huì)綜合考慮所有有說(shuō)服力的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，選擇適當(dāng)?shù)幕c(diǎn)，然后再?zèng)Q定是否適用法律以及適用怎樣的法律。(3)判斷重要程度，即判斷事實(shí)上的相同點(diǎn)更重要，還是不同點(diǎn)更重要。法律規(guī)定不可能有現(xiàn)成的意思與當(dāng)前的案件相適應(yīng)，這就需要法官將案件中蘊(yùn)含的法律關(guān)系作細(xì)致的分析，這本身就是一個(gè)實(shí)質(zhì)性推理過(guò)程，需要法官得出是與否的結(jié)論，這個(gè)結(jié)論規(guī)定了與這個(gè)案件事實(shí)相伴隨的法律后果。

3、難題探討:相似性之獲得途徑

如前所述，類(lèi)推的結(jié)果必須在法律上尋找到有說(shuō)服力和可行的根據(jù)，而且須遵守一定的限制性條件，否則，類(lèi)推還是有淪為野心家玩弄權(quán)術(shù)的工具。因此，我們大致可將其分為兩種大的類(lèi)型:

（1）比照最相似條文的規(guī)定

該方法強(qiáng)調(diào)的是補(bǔ)充法律漏洞，從完善立法的角度解決問(wèn)題。法官首先根據(jù)案情以及自己的審判經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷該案屬于何種法律類(lèi)型，由怎樣的法律條文所規(guī)范。如果無(wú)法找到相對(duì)應(yīng)的法律條文，此時(shí)就發(fā)生類(lèi)推的條件。法官類(lèi)推時(shí)必須根據(jù)最相類(lèi)似的條文進(jìn)行推理。比如我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》第7條規(guī)定：“直系血親和三代以?xún)?nèi)的旁系血親”禁止結(jié)婚，對(duì)于禁婚的范圍作出了劃定。但是，擬制的直系血親是否應(yīng)當(dāng)禁婚，法律卻沒(méi)有具文。另外如果當(dāng)事人之間現(xiàn)存在擬制直系血親關(guān)系，然后擬制直系血親又合法地解除，此時(shí)，法律原有禁婚的規(guī)定是否仍然適用?學(xué)者認(rèn)為，基于婚姻法的倫理目的，以及為了防止一方利用監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)關(guān)系來(lái)脅迫對(duì)方，侵害弱勢(shì)一方的權(quán)益。因此，主張依《婚姻法》第7條加以禁止。12

（2）比較先例原則的主張

這是在普通法國(guó)家中比較常用的推理方法，它主要從司法的角度來(lái)遵循和發(fā)展先例。法官需要首先總結(jié)本案的法律焦點(diǎn)問(wèn)題，再將其與先例制度有關(guān)判例相聯(lián)系，以有說(shuō)服力的“判決理由”或法律原則來(lái)適用先例。

值得我們注意的是，上述兩種方法的區(qū)別只具有相對(duì)性，事實(shí)上，在兩大法系越來(lái)越靠攏的今天，法官已經(jīng)逐漸傾向于將條文與案例相結(jié)合的方式，運(yùn)用類(lèi)比推理解決問(wèn)題。

（二）必要的限制

賦予法官在一定限度內(nèi)運(yùn)用類(lèi)比推理解決法律漏洞，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，乃至維護(hù)法律秩序的安定，是十分必要的。因?yàn)閷?shí)踐證明，這是一個(gè)成熟的法治國(guó)家運(yùn)用法律手段處理社會(huì)糾紛的良好手段，也是建立法律職業(yè)共同體的內(nèi)在要求。問(wèn)題的關(guān)鍵就在于把握其中的“度”，也就是法官在何事、何時(shí)以及何種限度內(nèi)可以行使類(lèi)比推理？筆者認(rèn)為，法官只有在制定法出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，才能運(yùn)用類(lèi)比推理在個(gè)案中解決糾紛。此時(shí)，法官解決糾紛的行為也并不意味不受任何限制，他的判決還受到必要的限制。除了區(qū)分民法和刑法的情況，還應(yīng)當(dāng)受下述兩個(gè)基本原則的限制，即法律保留原則和尊重立法權(quán)原則。 

1、法律保留原則

按照臺(tái)灣陳新民教授的觀點(diǎn)，法律保留可以分為憲法意義和行政法意義兩個(gè)方面。本文主要從憲法層面上談?wù)摲杀Ａ簦磸?qiáng)調(diào)在國(guó)家法秩序的范圍內(nèi)，有些事項(xiàng)是必須專(zhuān)屬于立法者規(guī)范的事項(xiàng)，不得由其他機(jī)構(gòu)來(lái)代為規(guī)定，如我國(guó)1982年憲法已有法律保留的相關(guān)規(guī)定。憲法第62條第三項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。《立法法》第8條中明確規(guī)定“下列事項(xiàng)只能制定法律……。”共10項(xiàng)。第9條規(guī)定:法律絕對(duì)保留的事項(xiàng)是“有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等。”因此，在有關(guān)涉及法律保留事項(xiàng)時(shí)，法官還是應(yīng)當(dāng)尊重法律，維護(hù)法律秩序的安定性。

2、尊重立法權(quán)

立法權(quán)與司法權(quán)的分立是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本法律原則。兩種權(quán)力的劃分只具有相對(duì)意義，兩種權(quán)力在邊緣上確實(shí)存在交叉和重合之處。但權(quán)力的分立是劃分立法權(quán)和司法權(quán)基本的制度框架，就創(chuàng)造法律而言，法官永遠(yuǎn)只能充當(dāng)立法權(quán)的配角。我們可以看到，即使在承認(rèn)法官造法的美國(guó)，法官必須遵守法律，按照法律斷案，尊重立法權(quán)也是一條金科玉律。法官將自己定位于卡多佐大法官所言的“空隙立法者”的位置。立法與司法的主次是不能隨意顛倒的。至于大陸法國(guó)家，法官造法的作用無(wú)論是在歷史還是現(xiàn)實(shí)中仍然受到極大限制。

（三）類(lèi)推制度正常運(yùn)作的條件

1、優(yōu)秀的法官

法官的個(gè)人素養(yǎng)，看似個(gè)人能力問(wèn)題，卻關(guān)乎法治建設(shè)的宏旨。特別是在我們所說(shuō)的需要法官運(yùn)用類(lèi)推，解決疑難案件的時(shí)候，對(duì)于法官的素質(zhì)提出了更高的要求，它需要法官深厚的法學(xué)素養(yǎng)和敏銳的洞察能力。法官具備高素質(zhì)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，缺一不可:法官不僅要求是專(zhuān)業(yè)化的法官，還應(yīng)當(dāng)是道德上高尚的人。法官不同于行政官員，必須是精通法律的專(zhuān)業(yè)人員，受過(guò)專(zhuān)門(mén)的法學(xué)教育、訓(xùn)練并精通法律，但有社會(huì)責(zé)任感的法官不應(yīng)僅僅滿(mǎn)足于法條的嫻熟，他們還往往能扶危濟(jì)困，不畏強(qiáng)權(quán)，為弱勢(shì)群體伸張正義，這些都與法官個(gè)人正直的德行密不可分。否則，法官也必將淪為權(quán)力的附庸，甚至納粹時(shí)期“恐怖的法官”的歷史也將重演。因此，正是那些具有淵博學(xué)識(shí)和強(qiáng)烈社會(huì)責(zé)任感的法官，才能保證審判結(jié)果的公正，也才能負(fù)責(zé)任的承當(dāng)填補(bǔ)“法律漏洞”的角色。

2、判決書(shū)的說(shuō)理要求與公示制度

判決書(shū)具有五個(gè)方面的基本意義：對(duì)當(dāng)事人而言，判決書(shū)是為了使當(dāng)事人了解法院對(duì)于訴爭(zhēng)案件，何以作出如此判斷的結(jié)果，使當(dāng)事人由判決書(shū)了解判決的真義，而不致有所誤解，同時(shí)也給當(dāng)事人去考慮決定是否不服提起上訴的機(jī)會(huì)；對(duì)上級(jí)法院而言，透過(guò)下級(jí)審法院的判決，將案件之事實(shí)予以整理，并析示其理由，有助于上級(jí)法院的審理和監(jiān)督；對(duì)于普通公民而言，判決可以通過(guò)具體案例的法律適用過(guò)程，明確法律的具體內(nèi)容，有利于發(fā)揮教育功能，并且將判決過(guò)程置于“陽(yáng)光之下”，防止法官專(zhuān)權(quán)和司法腐敗;就生效判決的效力而言，是判決執(zhí)行效力的來(lái)源;另外，判決書(shū)也是主審法官自我裁判的客觀化。法官作出的判決必須以理服人，判決書(shū)就是一個(gè)說(shuō)理的外在表現(xiàn)形式。法官需要告訴當(dāng)事人：勝訴或敗訴規(guī)則從何而來(lái)，規(guī)則如何適用于爭(zhēng)議事實(shí)，規(guī)則的適用是否遵循先例等等。

3、判例制度的建立

判例本身就是正確適用法律，解釋法律的典范，將法律條文、法律原則、法律目的等因素，與案件事實(shí)相聯(lián)系，在個(gè)案中運(yùn)用法律，體現(xiàn)法律。判例首先是一種權(quán)威性的法律適用和解釋技術(shù)，通過(guò)這項(xiàng)技術(shù)，司法可能以一種更具“客觀性”外觀的方式來(lái)發(fā)揮“劃線”和“澄清”的功能。判例在指導(dǎo)法官正確判決，維護(hù)人民關(guān)于法律穩(wěn)定的預(yù)期，以及法秩序的安定性方面，具有無(wú)可辯駁的積極作用。

正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，有條件的適用判例已經(jīng)成為法治國(guó)家的基本原則，就連大陸法國(guó)家也不例外。我國(guó)最高人民法院在1999年《人民法院五年改革綱要》明確提出:“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級(jí)法院審判類(lèi)似案件時(shí)參考。”值得指出的是，我們提倡判例制度，并不是要全盤(pán)學(xué)習(xí)英美法系的判例法制度，而是采取判例和成文法相結(jié)合的方式。承認(rèn)一定條件下適用判例，意味著法官可以在限定條件下，能夠運(yùn)用類(lèi)比推理填補(bǔ)法律漏洞，實(shí)施所謂“造法嘗試”，而且經(jīng)過(guò)一定程序確認(rèn)之后的相關(guān)類(lèi)推案例也成為有拘束效力的判例，指導(dǎo)以后的相關(guān)司法實(shí)踐，在最大程度上實(shí)現(xiàn)司法公正和效率并舉。

4、法律職業(yè)共同體的形成

所謂法律職業(yè)共同體，它的人員應(yīng)該是共通的，擁有共同的倫理道德、專(zhuān)業(yè)素質(zhì)和知識(shí)修養(yǎng)，從業(yè)人員能夠擺脫社會(huì)中的政治、行政、道德或宗教的約束進(jìn)行自治，成為一種專(zhuān)門(mén)化的職業(yè)。正如龐德所說(shuō)“法律職業(yè)團(tuán)體對(duì)社會(huì)整體化以及法制觀念和司法方式的培養(yǎng)，始終扮演著舉足輕重的角色。”學(xué)者甚至認(rèn)為:法律因?yàn)橛辛朔ü俨庞辛松ㄖ我驗(yàn)橛辛朔晒餐w才具有了靈魂。現(xiàn)代法治絕不是一臺(tái)自動(dòng)運(yùn)行的機(jī)器，它要法官掌握方向盤(pán)，檢察官不斷加油，律師踩住剎車(chē)，法學(xué)家指揮方向。法律共同體是我們現(xiàn)代法治的守護(hù)神。13

法律職業(yè)共同體的同質(zhì)化，有助于法官判決，特別在疑難案件中，面對(duì)多種可能性，法官以職業(yè)共同體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)選擇。作為共同體的一分子，法官將遵循共同體中通行的慣例、主張甚至是信念來(lái)“發(fā)現(xiàn)法律”或者是“填補(bǔ)法律漏洞”。因此，即便在法無(wú)明文規(guī)定，法官能夠進(jìn)行類(lèi)推之際，法官仍然處于職業(yè)共同體的無(wú)形約束之中，如教育背景的同質(zhì)化，共同奉行的價(jià)值觀等等，無(wú)不束縛著法官的推理活動(dòng)，個(gè)體思維定勢(shì)和群體共識(shí)在一種“交談意義”或“對(duì)話”層面上仍然可以達(dá)成一致。判決的確定性仍然在一定程度上是可以預(yù)見(jiàn)的。

 

 

 

注釋?zhuān)?/STRONG>

1、[德]康德：《宇宙發(fā)展史概論》，上海人民出版社1972年版，第147頁(yè)。

2、可參見(jiàn)胡玉鴻主編：《法律原理與技術(shù)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版第427頁(yè)。

3、胡玉鴻主編：《法律原理與技術(shù)》，中國(guó)政法出版社2002年版第428頁(yè)。

4、[英]沃可主編：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版第607頁(yè)。

5、參見(jiàn)最高人民檢察院法律政策研究室編：《典型疑難案例評(píng)析》，2000年第1輯，中國(guó)檢察出版社2000年版第37?40頁(yè)。

6、陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版第627頁(yè)。

7、蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋的追問(wèn)》，載梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版第31頁(yè)。

8、井濤：《法律適用的和諧和歸一??論法官的自由裁量權(quán)》，中國(guó)方正出版社2001年版第3頁(yè)。

9、葛洪義：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版第101頁(yè)。

10、於興中：《法律中的類(lèi)比推理》，葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第1卷，法律出版社2002年版第106頁(yè)。

11、[美]理查德?A?波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版第115頁(yè)。

12、 周安平、王斌：《婚姻法 繼承法理論與適用》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2001年版第31?32頁(yè)。

13、強(qiáng)世功：《法律共同體宣言》，《中外法學(xué)》2001年第3期。