隨著改革開放的深入，我市經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，企業(yè)日益增多，民商事案件相對(duì)增加。在經(jīng)濟(jì)交往中，因多種原因，經(jīng)常出現(xiàn)因是否構(gòu)成表見代理而引發(fā)矛盾訴至法院。在民商事審判活動(dòng)中，一方當(dāng)事人主張行為人無(wú)權(quán)代理，而另一方當(dāng)事人則主張行為人構(gòu)成表見代理的爭(zhēng)議時(shí)有發(fā)生。

對(duì)于行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)終止的認(rèn)定并不困難，但相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)和本人有過(guò)失的認(rèn)定則比較復(fù)雜。一般來(lái)說(shuō)，相對(duì)人主張行為人的行為構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)向法庭舉報(bào)。例如，相對(duì)人舉證出行為人所持工作證、介紹信、委托書、加蓋公章的合同書等，即可認(rèn)定相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。為了對(duì)抗相對(duì)人，本人主張行為人無(wú)權(quán)代理，不構(gòu)成表見代理，則必須向法庭舉證。一要證明行為人無(wú)權(quán)代理，二要證明從形成上看行為人雖有代理權(quán)，但本人沒(méi)有過(guò)失。例如，行為人非本單位工作人員，行為人所持工作證、介紹信、委托書、加蓋公章的合同書系偽造等。在相對(duì)人和本人均舉證且難辨真?zhèn)蔚那闆r下，則應(yīng)適用“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”規(guī)則確認(rèn)行為人的行為是否構(gòu)成表見代理。

筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，認(rèn)定表見代理應(yīng)避免在以下三個(gè)問(wèn)題上出現(xiàn)偏差：

一是在本人無(wú)過(guò)失的情況下，認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成表見代理。例如，行為人與本人無(wú)任何關(guān)系，偽造了本人的介紹信、公章等與相對(duì)人簽訂合同（行為人的行為應(yīng)為詐騙或欺詐）。相對(duì)人對(duì)行為人偽造的介紹信和公章等難以分辨，主觀上沒(méi)有過(guò)失，相對(duì)人完全有理由相信行為人有代理權(quán)。但是，行為人的詐騙或欺詐行為與本人沒(méi)有關(guān)聯(lián)，本人在介紹信及公章管理等方面均無(wú)過(guò)失，在這種情況下，不能認(rèn)定構(gòu)成表見代理，由本人承擔(dān)合同責(zé)任，而應(yīng)認(rèn)定行為人無(wú)權(quán)代理，由行為人自行承擔(dān)責(zé)任。

二是法人或者法定代表人超越權(quán)限與相對(duì)人簽訂合同而認(rèn)定為表見代理。我國(guó)合同法第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效。”法定代表人是法人的代表人，行使法人的職權(quán)，因此，法定代表人的職務(wù)行為是法定代表人的代表行為而不是代理行為，因而，法定代表人超越權(quán)限的行為不是表見代理。

三是以是否構(gòu)成表見代理來(lái)認(rèn)定行為人以本人的名義與相對(duì)人簽訂合同的效力。合同法第四十九條規(guī)定：“代理行為有效”是指行為人與本人的代理關(guān)系有效，本人應(yīng)對(duì)行為人以本人的名義與相對(duì)人簽訂合同的效力。行為人以本人名義與相對(duì)人簽訂的合同是否有效，應(yīng)根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定確認(rèn)。行為人的行為構(gòu)成表見代理，合同有效的，本人應(yīng)履行合同并承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任；合同無(wú)效的，本人應(yīng)承擔(dān)合同無(wú)效的法律后果，行為人的行為不構(gòu)成表見代理，屬無(wú)權(quán)代理的，本人不承擔(dān)民事責(zé)任。