在我國刑事附帶民事訴訟，是審判機關在審理刑事案件的同時，附帶解決由犯罪行為造成被害人物質損失而引起的民事賠償糾紛的訴訟，是一種特殊形式的民事訴訟。近年來，在構建社會主義和諧社會的歷史背景下，各級法院都十分重視并積極開展附帶民事調解工作，取得了明顯成效。但不可否認的是，我國附帶民事調解工作還存在許多體制機制性的問題，制約著其進一步發揮作用。筆者將結合實際工作，分析目前附帶民事調解中存在問題并提出建議。

一、存在的問題

（一）賠償范圍不具體

根據刑事訴訟法第77條以及最高人民法院有關司法解釋的規定，被害人由于被告人的犯罪行為遭受的物質損失的都可以提起附帶民事訴訟。刑法第36條規定則將犯罪分子應當承擔賠償責任的損失范圍界定為犯罪行為引起的經濟損失。最高人民法院在《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中明確規定：因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。并進一步指出，這個范圍為直接、必然的損失。對于哪些為直接、必然的物質損失，實踐中認識不同。這一規定與刑訴法，刑法和有關司法解釋的規定相比，明顯縮小了可提起附帶民事訴訟案件的范圍。規定上的混亂也造成司法實踐中具體操作運用上的困難。被害人在人身受到傷害造成醫療費等直接損失的情況下也將經營損失、精神損害等間接損失一并提起賠償訴訟，而這一部分損失有時上下級法院認識不統一。這種規定間相互沖突，很容易造成被害人在選擇法律權利救濟途徑面前難以適從，而且容易導致法院在刑附民審判工作中對被害人合法權利不能全面保護。

（二）程序性規定不完善

1、關于附帶民事訴訟調解的程序規定不完善。對于刑事附帶民事訴訟調解的程序，目前只規定了附帶民事訴訟可以在法庭辯論結束后調解，對于庭前能否進行調解等程序性問題，實踐中產生一定的爭議。

2、對于被告人家屬參與附帶民事訴訟調解的主體資格，刑事訴訟法及司法解釋均未作出規定。

3、對于附帶民事訴訟調解筆錄和調解書結案方式的適用，調解文書的制作等具體問題尚未作明確規定，導致實踐中作法不盡一致。以我院子為例，刑事附帶民事部分在案件審理過程中，雖然審判人員做了大量工作，但是由于文書制作等具體規定缺失，審判人員對調解過程很少制作筆錄。調解達成協議，往往是當事人雙方按照協議當庭歷行后，被害人給被告方寫個收據，或撤回附帶民事訴訟附卷完事。因此對于當事人各方在不同訴訟階段思想變化過程及調解過程無法在卷宗中反映出來，以至于個別案件在結案幾年后一方當事人又回頭糾纏當時的某些細枝末節。

4、是刑事案件審限較短，限制了法官做調解工作的時間。實踐中，對于刑事附帶民事訴訟案件，一般均與刑事案件合并審理，按照刑事案件的審理期限來計算審限。如果法官要對案件進行調解，客觀上受審限限制，目前法院調解或部分調解結案的案件一般都超過1個半月，有的矛盾激化案件半年也結不掉。

（三）賠償訴請數額過高，調解難度加大

由于從2004年開始執行最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的人身損害賠償標準，近年來，附帶民事訴訟原告人提出的民事賠償請求的訴訟標的額越來越高。以2007年以來我院調解履行的標的為例，2007年86.47萬，2008年130.16萬，2009年僅半年就達到91.5萬之多。審判實踐中，由于被告人一方大多是農民或打工者，家境普遍貧窮，被告人方有限的賠償能力與原告人方賠償要求數額過高的矛盾十分突出，嚴重影響和制約了附帶民事訴訟調解工作的有效開展。如王某故意傷害案，被害人要求的賠償數額為100萬元。主審法官在審理該案時，發現被害人是家中唯一勞動力，因為該案的發生，其一家人生活陷入極端困頓的境地，其子女也因此面臨失學。得知此情況后，法官多次組織雙方當事人耐心細致地講解有關法律規定，被告人及其家屬表示盡最大能力賠償受害人一定經濟損失。但被害人仍要求被告人賠償50萬元。這50萬對于以種田為生的被告人來說仍是天文數字，并且被告人及其家屬也失去了對被害人進行賠償的信心。在調解無果的情況下，法院及時進行了判決。因被告人投牢服刑，其家屬也消極對待法院判決，致使賠償至今無法執行。

（四）附帶民事案件的調解對量刑的影響不明確

　　由于立法不明，附帶民事部分調解后，是否將已進行過的民事賠償作為從輕量刑的情節之一來考慮，刑法并無明文規定。審判實踐中，一般將附帶民事賠償達成調解作為酌定量刑情節之一，對被告人予以從輕處罰，特別是對一些輕微刑事案件，如輕傷害、交通肇事、侵占和較輕的詐騙案件，判處緩刑的比例較大。但這樣做，容易在社會上產生“以錢買刑、以錢買命”的誤解。另外，基于被告人刑事與民事責任承擔的雙重性，當“賠償”與“被判輕刑或緩刑”并列在一起的時候，人們容易把調解與量刑視為一種交易，從而損害法律的尊嚴與公正，也影響了人民法院的權威與形象。再者，法官作為調解者和量刑者的雙重身份進行調解時，法官的意見對當事人會產生潛在的壓力，可能有違調解自愿原則。同時，由于雙方當事人訴訟地位的實際不平等，又對調解公平原則產生消極影響。由于這些制度上存在缺陷，使附帶民事調解時，有時會使人產生“以刑壓民”或“以民壓刑”的現象。因此，建議立法機關在立法時明確賠償與量刑的關系，既能體現法律的尊嚴，又維護當事人的合法權益。

（五）重要條款“休眠”

刑事附帶民事訴訟中財產保全措施未能利用。最高法院《關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋》第95條規定：“法院審理附帶民事訴訟案件，在必要時可以決定查封或者扣押被告人的財產。”該規定為附帶民事訴訟中的訴訟保全提供了一定依據，但在偵察、審查起訴階段能否采取財產保全措施問題，法律和司法解釋沒有作出規定。而案件到審判階段，有的被告人為逃避賠償責任，已將大部分財產轉移。而財產保全措施的使用，也只能依據被害人附帶民事原告人申請，而在審判實踐中，當事人也從沒有申請采取財產保全的，而且采取保全措施也只有在被告及其家屬有轉移、毀壞、揮霍、出賣財產的行為時，或由于客觀原因使爭議財產不能保存或可能變質等，在具體適用難以掌握，未能發揮財產保全的作用。

二、對策分析

（一）樹立正確的刑事附帶民事的調解理念

樹立正確的調解理念就是要正確看待附帶民事賠償與量刑的關系。從近年來的刑事審判實踐來看，被告人如果能夠積極參與刑事附帶民事訴訟的調解、賠償被害人的經濟損失一般都能作為酌定情節在量刑上給予從輕處罰，特別是在涉及緩刑或實刑時常常把能否積極賠償、取得被害人諒解作為適用緩刑的一個關鍵因素，有些被害人正因為被告人的這一心理，而提出苛刻的賠償數額。因此社會上也出現了一些質疑之聲，諸如，適用這一量刑情節是否存在“花錢買刑”的情況，是否存在被害人強迫調解從而造成對被告人不公平的情況等等。應采取主客觀相一致的原則來處理附帶民事調解與量刑之間的關系。　　

簡單來說，就是不把民事賠償數額與從輕量刑的幅度簡單地掛鉤，而是依據被告人參與調解的動因、積極性、實際履行能力、當事人雙方的過錯程度、結合具體案件進行綜合確定。對于并不是真誠悔罪，只是想借此逃避法律制裁的被告人不能僅僅因為達成了調解協議、賠償了被害人的經濟損失就給與從寬處理；相反，對于受自身客觀經濟條件的限制不能全部達成調解協議，或不能全額支付賠償金的，但是傾囊賠償了被害人部分經濟損失，并能真誠悔罪的被告人則應當根據案件的具體情況給予一定程度的從輕處理。二是調解不成不從重處罰。對于經調解不能達成調解協議的，要及時進行判決，不能以此為由對被告人從重處罰。

（二）堅持附帶民事調解的合法性原則

刑事附帶民事訴訟調解必須在刑法、刑事訴訟法規定的框架內進行，而不能撇開法律完全按照當事人的意愿，以調解論定性、論量刑，更不能以調解替代刑事判決。所謂在法律框架內進行調解，就是把雙方當事人的調解愿望納入刑法規定的范圍內來解決，使當事人愿望的實現符合法律規定，由此使法律效果與社會效果得以有機統一。

（三）完善刑事附帶民事訴訟的程序和調解操作規范

針對目前刑事附帶民事訴訟程序和制度尚不夠完善，附帶民事訴訟調解的相關法律和司法解釋規定比較原則，對調解程序、調解主體、結案方式等方面沒有明確要求的情況，我們建議，有關部門應當盡快形成專門針對刑事附帶民事訴訟的司法解釋，對上述實踐中迫切需要解決的問題予以明確，為刑事法官開展附帶民事訴訟調解工作提供明確、具體的法律依據。

（四）建立刑事附帶民事合理公正的賠償標準

目前一般是按照民事訴訟中處理人身損害賠償案件的標準執行的，沒有考慮到刑事附帶民事訴訟案件的特殊性。不僅使大量案件出現附帶民事賠償空判的現象，也間接導致被害人在刑事附帶民事訴訟中賠償愿望過高的情況，使得大量案件根本無法調解。建議對附帶民事訴訟按照被害人所遭受的實際損失進行賠償。實際損失主要是喪葬費、交通費、醫療費等，對于死亡賠償金、殘疾賠償金、精神損失費及律師費等，應當明確規定在刑事附帶民事訴訟中不予賠償。同時，明確賠償與量刑的關系，在體現法律的尊嚴，維護當事人的合法權益。

（五）建立被害人國家補償制度

刑事附帶民事訴訟法調解的基礎是被告人有沒有賠償能力。構建合理完善的被害人國家補償制度，可以有效地緩解中級法院在重大刑事案件，尤其是死刑案件審判中的被害人方面的壓力，將對確保案件質量和效果起到重要作用，同時也利于社會的和諧穩定。