探望權（又稱探視權），是指夫妻離婚后，不直接撫養子女的父或母有按照約定的時間、地點、方式探望子女的權利。《婚姻法》第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”由于婚姻法對探望權的規定過于簡單和抽象，在司法實踐中遇到許多難題，探望權受到侵犯的案件屢屢發生，對這一問題進行研究，具有現實意義。本文筆者結合審判實踐從法理上加以探討，一孔之見，與汝商榷。

一、探望權的內涵和特征的理解

（一）探望權的自動取得。探望權是和直接撫養權相對的一種權利。父母離婚后，如果子女由一方直接撫養，撫養方就成為子女親權的主要擔當人，即監護人，取得直接撫養權，非直接撫養方的親權則受到一定程度的限制，其對子女的撫養教育在財產上便表現為支付撫育費，在人身方面便是行使探望權。因此，探望權取得內涵并不是產生于父母之間的協議，也不需要法院確認。父母離婚時只要直接撫養權確定下來，探望權也同時成立，非直接撫養子女的一方父或母自動取得探望權。但探望權還涵蓋了非自動取得的內容，這就是形式取得和實質取得，表現在方法上有協議取得和訴訟取得，表現在實質上就是自覺協助和強制執行。

（二）探望權的中止恢復。探望權是不直接撫養子女的父或母的法定權利，應受到法律保護。但是，探望權也涉及到直接撫養方和子女的利益，探望權的行使可能危及利益關系人尤其是子女的合法權益時，便應當受到法律上的限制，這便是探望權的中止制度。《婚姻法》第32條第3款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”該條款對探望權的中止事由采取了概括主義的立法模式，沒有詳細列舉出“不利于子女身心健康“的具體情形。但已經涵蓋了中止和恢復的特殊情形。

（三）探望權的法律特征。在新婚姻法中對探望權的規定條款并不多，但從內容上體現出一系列的法律要件，歸納起來筆者認為至少有以下幾個特征：一是探望權的主體是曾經存在夫妻關系的男女雙方的一方；二是探望權行使的時間是離婚以后；三是探望權的主體必須是不直接撫養子女的父或母；四是一方行使探視權時，另一方有協助的義務。

二、探望權的適用和行使中的弊端或缺陷

（一）義務規定簡單抽象。在現實生活中，離婚后父母與子女的關系存在兩種傾向。一種傾向認為，父母離婚后，子女隨一方生活就屬于一方的子女，與對方無關，甚至不允許對方探望子女；另一種傾向認為，人民法院將子女判歸哪一方，一方就完全承擔子女的撫養教育義務，對方與之毫無關系，甚至主動斷絕與子女的往來，以達到推卸撫養教育子女的責任。雖然，這兩種傾向都會影響到子女身心的健康成長。離婚后不與子女共同生活的父或母一方經常探望并教育子女是權利，更應強調的是義務和責任。而在探望權的具體規定中欠缺。

（二）主體規定單一局限。新婚姻法在某種程度上仍受傳統親屬法的影響，未對其他近親屬的探望權予以規定，僅把探望權的權利主體界定于不直接撫養子女的父或母。而我國的傳統是祖孫滿堂，如果祖父母或外祖父母對孫子女或外孫子女感情融洽，當父母離婚后，祖父母和外祖父母對孫子女和外孫子女要尋求關心和愛護，就沒有法律依據。現實有時確實相反。審判實踐中遇到，有些勞改人員，刑事犯罪分子在離婚后可能再婚困難，加之現在家庭又是幾代單傳比例較高，讓其出獄后無法再婚而又沒有子女，很可能引起勞改等人員出獄后的贍養和對社會的仇恨以及祖父母老有所養等許多社會問題。

（三）中止恢復約束規定。新婚姻法對探望權的中止事由采取了概括主義立法形式，沒有詳細列出“不利于子女身心健康”的具體情形，法院在具體案件中各地各審判人員考量的自由度太大。同樣，當中止事由消失后，中止的探望權可以恢復，對恢復的事由情形不明。

（四）缺乏子女保護條款。婚姻法雖然對拒不執行探望子女等判決、調解或裁定賦予了一定的強制力，但在子女成長的不同過程中，實施強制力難度極大，因此類執行雖然是對離婚夫婦一方不行使協助義務的強制措施，但最終的焦點仍在子女身上，這就涉及到對子女的保護問題，而在現行婚姻法中缺乏探望權強制行使中的子女保護條款。

三、完善和行使探望權的幾點思考

探望權是人類社會文明發展的體現，對子女的身心健康、親情感受以及人格的平衡發展均有利，體現了父母與子女雙方的利益。但由于上述立法上的缺陷和各宗個案的特征，不少探望權發生矛盾案件即使申請強制執行，也難能得到實現。就此筆者提出以下幾點想法。

（一）從立法上求完善。筆者建議，一是在民法典親屬編應明確規定，離婚確定未成年子女監護時，對無再婚可能或無再婚能力的人應予以優先考慮，而無論其是否是勞改人員。但這種優先的條件可作必要的限制，必須是勞改人員的父母有監護和撫養的意志和能力。二是把阻礙探視的情形視為變更撫養關系的法定理由。目前在司法實踐中，即使探望權受阻，也不能僅據此變更撫養關系。如果可以在法律上完善這一法定訴訟理由，當然是變更訴訟的理由之一，相信會緩解不少此類案件的執行難。

（二）從思想上求疏導。在探望案件執行中，不存在無力執行問題。之所以需要強制執行，往往是與子女共同生活的一方當事人，存在思想障礙，不愿意履行協助義務，甚至阻礙行使。其中既有感情的、非理性因素，又有當事人不懂法、不守法的原因。同時，此類案件還涉及到第三方即未成年子女。方法簡單不利于解決爭端，不利于子女健康成長。因此，筆者認為從思想上排除障礙入手，耐心細致做好說服工作。

（三）從方法上求保護。對探望權的強制執行，不能直接采取強制措施將未成年子女交由探望權人，因為這樣就涉及到人身執行問題，既不利于子女心身健康，也不利于雙方當事人矛盾解決。筆者考慮，在具體執行時，可以讓學校（幼兒園），特別是基層組織和大調解網絡組織來介入，既可以消除負面影響，更主要的是可以避免無休止的執行。

（四）從年齡上區別對待。對無認知能力，說服教育與其共同生活父或母一方自覺履行協助義務，對子女年齡較大但還未成年，已具備一定認知能力，應尊重子女的意愿，不能強行。

（五）從審理上求案結事了。盡量在審理過程中由雙方當事人對探望權的行使進行協商約定具體方法、時間、地點，并實際考慮可操作性。不能孤立的考慮探望權的簡單規定下判，而要考量下一步如何執行的問題。