[摘要]　恢復性司法在我國司法實踐領域的悄然破冰，蘊涵著刑事司法從“有害的正義”到“無害的正義”的轉變。作為傳統刑事司法的重要補充，對特定范圍的案件采取替代性刑事處理方式，將對處理犯罪案件、調整訴訟模式產生積極的作用?；謴托运痉槲覀兲峁┝艘环N以和平方式、在案件當事人充分參與的基礎上解決刑事沖突的新途徑，使近現代以來幾乎由國家壟斷刑事公訴案件的訴訟進程，轉而更加注重發揮當事人的積極作用，尤其注重維護被害人的權益，使被害人得到較為充分的救濟，實現當事人的和解并促使犯罪人的認罪、融入社會、改過自新，盡快恢復被破壞的社會秩序和社會關系。

[關鍵詞]　恢復性司法　適用

 

一、恢復性司法的含義與特點

“恢復性司法”，屬于外來詞匯，根據聯合國經社理事會《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案之界定:指采用恢復性程序并尋求實現恢復性結果的任何方案。

恢復性司法是一種通過恢復性程序實現恢復性后果的非正式犯罪處理方法?；謴托猿绦蛲ǔＪ侵冈诜欠ㄔ旱牡谌降膮f調和主持下，由犯罪行為人和被害人雙方通過對話的方式，來協商、調和矛盾并共同確定責任。這確定下來的責任一般是由犯罪人對被害人進行補償、賠償或者社區服務，這種責任確定下來并且實現后，犯罪人不再進入普通意義上的刑事訴訟程序，這就是所謂的恢復性結果。恢復性司法通過犯罪人、被害人和作為第三方的社區組織的對話，在諒解、理解、妥協的基礎上共同確定對被侵害法益的補救方法，從而從給被侵害的法益提供了一種愈合和補償的可能，以恢復正常的社會關系和社會秩序。這和通過懲罰過錯方的傳統態度去看待犯罪截然不同，恢復性司法實際上是給犯罪行為人重新融入社會、防止被害人的報復性侵害以及犯罪人的日后損害的發生提供了一個新的解決思路。

與傳統的奠基于報應理論的刑事司法模式相比，恢復性司法的顯著特征在于：在維護刑事法制公平、正義的前提下，突出刑事處罰個別化，著眼于犯罪人犯罪后的矯正與改造，充分考慮和保護犯罪人和被害人的合法利益，利用各種有利因素盡可能促使犯罪人回歸社會。正如聯合國２００２年４月第１１次會議《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》所說：１．它通過使被害人、罪犯和社區復原而尊重每個人的尊嚴與平等，建立理解并促進社會和諧；２．它是對付不斷發展變化的犯罪的一種對策；３．它為被害人提供了獲得補償、增強安全感和尋求將事情了結的機會，使罪犯能夠深刻認識其行為的原因和影響并切實承擔責任，同時使社區理解犯罪的根本原因，促進社區福利并預防犯罪；４．它可以促使采取適應現有的刑事司法制度并與這些制度相互補充的一系列措施；５．它并不妨礙國家起訴被指控被告人的權力行使。

二、恢復性司法的理論基礎

恢復性司法是對傳統刑事司法的報應性正義而提出的恢復性正義。報應性正義認為，“犯罪是孤立的個人反對統治階級的斗爭”，犯罪違背了國家利益，國家通過刑事司法程序對犯罪分子定罪處刑，從而使正義得到聲張。關注的核心是犯罪與刑罰的因果關系，它旨在解決“違反了什么法律”、“誰違反了它”、“違法者應處以何種刑罰”等問題。

恢復正義認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡?；謴驼x所追求的利益平衡是一種質的平衡，有別于以報應正義為基礎的傳統司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下實現的司法平衡，這種平衡是一種殘缺的平衡。與這種有限平衡不同，恢復正義追求全面的平衡：對被害人而言，修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與和諧。

三、恢復性司法面臨的現狀

雖然我國不斷推進司法改革，引進了不少新的司法理念，實踐中也表露出恢復性司法的局部特征，但從主流司法運行實踐看，訴訟活動對這一新的司法模式基本處于排斥的狀態。

1、未立案的監督立案。在我國，人民檢察院作為專門法律監督機關，一項重要職責是監督刑事立案，即發生刑事犯罪后，只要罪行符合立案條件，一律要求公安機關立案進行刑事處理。公安機關在檢察機關的監督下，也輕意不愿“惹事”，稍微夠條件的就立案，防止檢察機關發來《說明不立案理由通知書》，落個以教代刑、以罰代刑的惡名。其實好多罪行輕微的刑事案件，完全可以治安處罰結束，如交通肇事、過失致傷等，這樣處理也不乏雙方皆大歡喜的良好結局，但在我國特別強調立案監督的訴訟環境下，凡夠罪案件一律不加區別地進入訴訟程序。

2、已立案的不允許和解。除過刑事自訴案件，我國公訴案件是不允許和解的。根據《刑事訴訟法》第170條和172條之規定，被害人有證據證明對被告人自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件不適用調解。既使有些犯罪人具有真誠和解的意愿，受害人也同意和解，但案件一旦進入訴訟程序被立案偵查，案件必須進入起訴、審判、執行程序。案件進入訴訟程序后，主動權牢牢地掌握在司法機關手中，辦案單位不為受害人和加害方提供面對面交流、溝通的機會，也不允許雙方當事人擅自“交易”。所以恢復性司法在刑事訴訟中，暫時是持否定態度的，不論是理論還是實務操作方面，還沒有一個寬松的環境。

四、恢復性司法在我國的適用范圍

縱觀其他國家和地區恢復性司法的適用范圍，一般都是一些輕微刑事案件以及青少年犯罪的案件。個人認為，檢察機關作為執法機關，不能自己去創制程序，改革探索要有法治理念，應在現有規定的框架內進行。因此，就恢復性司法使用范圍而言，筆者認為應該把握以下幾點：

1、自訴案件可以充分考慮運用恢復性司法。根據《刑事訴訟法》第170條和《最高人民法院關于貫徹執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定，自訴案件有以下三大類：

第一類是告訴才處理的案件，其主要包括侮辱、誹謗案，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。

第二類是人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件，其又可以分為八類：（1）故意傷害案；（2）非法侵入住宅案；（3）侵犯通信自由案；（4）重婚案；（5）遺棄案；（6）生產、銷售偽劣商品案，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；（7）侵犯知識產權案但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；（8）屬于刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。

第三類是被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。公安機關或者人民檢察院已經作出不予追究的書面決定的案件，是指公安機關、人民檢察院已經做出不予立案、撤銷案件、不起訴等書面決定的案件。

2、未成年人的違法犯罪，一般違法行為、輕罪、甚至較嚴重一些的犯罪，必要時都可以考慮適用。而且在公安機關處理階段、所起訴階段、審判階段和執行階段都可以考慮適用。

3、公訴案件中特定種類的輕微刑事案件，可以考慮適用恢復性司法。所謂輕微刑事案件，是指犯罪事實清楚，證據充分，嫌疑人認罪，社會危害性不大，可能判處3年以下有期徒刑以及拘役、管制等較輕刑罰的案件或者獨立適用附加刑的，都可以考慮適用恢復性司法。

4、嚴重危害國家安全、公共安全案件、危害國防利益等有可能判處三年以上有期徒刑和無期徒刑的較嚴重犯罪案件，在法庭作出審判以前，一般不適用。因為這些犯罪侵犯的對象不是具體的個人或法人的利益，無法適用恢復性司法程序。

5、累犯、有可能判處死刑的嚴重犯罪案件因其主觀惡性和客觀危害性都非常大，不適用恢復性司法。不論是一般累犯還是特殊累犯，因根據我國現有法律不得假釋，所以也不考慮適用。所謂一般累犯指被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執行完畢后五年內故意再犯當判處有期徒刑以上刑罰的犯罪人。特殊累犯指危害國家安全的犯罪人在刑罰執行完畢或赦免后，再犯同類犯罪的人。

有專家提出，恢復性司法在我國目前應當主要適用于侵犯個人人身和財產權益的案件；從案件嚴重程度方面看，主要適用于輕罪案件（法定刑在三年以下的案件）；從犯罪人主觀方面看，恢復性司法主要適用于犯罪人主觀惡性較小的案件；從犯罪主體上看，應當主要適用于未成年人案件。但從深層次上理解恢復性司法的實質，其實在大部分刑事沖突中，都可能適用恢復性司法，只不過方法和程序不同而已，它對被害人地位的提升、對被害人損失賠償的重視、強調發揮當事人在刑事訴訟中的主觀能動性及恢復道德觀念、以和平方式恢復秩序，在對話協商基礎上解決沖突，對處理所有或者大部分非敵對、非不可調和的犯罪案件都有一定的啟發意義。

在恢復性司法模式中，被害人是程序的核心，其關注的是修復犯罪人和被害人的傷痕，因而恢復性司法中被害人的角色顯得尤為重要。為充分提升被害人的權益和地位，將恢復性司法模式全面建立起來具有重要的實踐價值，而這種模式也為犯罪人回歸社會提供了更為便捷的道路。

恢復性司法理念和制度同其他制度（如訴辯交易制度）一樣，其施行不僅取決制度本身的合理性，更有賴于一系列配套的制度是否齊備和成熟，有賴于司法官的素質，有賴于民眾對法律的尊重信賴程度，有賴于社會風氣和誠信狀況等等，如果脫離了這些因素，再好的制度真正實行起來就會變樣。就像傳銷在國外是一種很有效的銷售手段，可是引進到國內就成了詐騙的代名詞一樣。

我們不能想象要以替換現行刑事司法理論大廈基石的代價去接納恢復性司法制度。但是畢竟恢復性司法本身更加體現了刑法的追求建立和諧的社會關系深層次目的；符合刑事效益主義的要求，符合法律人道性和民主化的要求,符合我國和為貴的民族情感符合司法改革的趨勢。恢復性檢察監督體系作為恢復性司法制度的重要組成部分，其前提是司法公正和社會正義，目標是化解紛爭、減少對抗、促進和諧，核心是法律效果、社會效果和經濟效果的統一。檢察機關是法律監督機關，充分發揮檢察職能，為構建和諧社會服務，就要把對被害人權利的保護放在重要位置，以補救社會關系為著眼點，以快速解決爭端為切入點，以有效手段教育挽救犯罪人為落腳點，體現在全社會實現公平正義和以人為本的和諧社會目標。

 

 

[參考文獻]

1、吳丹紅  《起訴的替代方式》

2、吳宗憲等  《非監禁刑研究》

3、 劉仁文   《恢復性司法面對面化解矛盾》

4、吳丹紅   《實現正義的另一種范??恢復性司法初探》