江蘇省高級人民法院于2006年10月18日印發了《關于規范民事案件庭前程序的意見（一）（試行）》（下簡稱《意見》），《意見》中規定對于申請調查的證據屬于國家有關部門保存，當事人無法自行取得，以及當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據，根據當事人及其訴訟代理人的書面申請，人民法院可以出具《調查令》，授權當事人的代理律師進行調查取證。這項制度的實施，標志著民事證據調查令制度在江蘇省法院系統的正式啟動，不僅彌補了我國民事訴訟證據制度規定的不足，而且對于提高當事人的舉證能力，合理配置司法資源，提高訴訟效率，實現司法公正，保障當事人各項權利救濟得以實現都將具有十分重要的意義。由于現行立法對這項全新的制度并無規定，本文在這里作一些粗淺的探討，以期對審判實踐有所裨益。

一、民事證據調查令的含義及適用條件

我國民事訴訟法中沒有民事證據調查令這一法律術語，它來源于大陸法系國家民事訴訟理論。①目前，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家或者我國臺灣地區，都在民事訴訟中確定了“強制提供證據規則”，當事人可以通過法院發出命令要求對方當事人或案外人提供其掌握的與案件有關的證據，實施民事證據調查令制度的目的與強制提供證據規則基本上是相通的。②從理論和實踐的角度看，民事證據調查令是指在民事訴訟中，對屬于國家有關部門保存，當事人無法自行取得，以及當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據，經申請并獲受訴法院批準，由法院簽發給當事人的訴訟代理律師向有關單位收集涉案所需證據材料的法律文書。根據《意見》的相關規定，可以對民事證據調查令的適用條件作出如下界定:

1．申請調查令的主體和持令主體有明確限制。根據《意見》第八條的規定，在調查主體問題上有兩個限制：一是申請主體的限制。申請人必須是案件當事人及其訴訟代理人，包括原告、被告及其訴訟代理人；二是持令主體的限制。持令人只能是本案當事人的代理律師。因此，如果當事人在訴訟中因種種原因沒有聘請律師的，不適用調查令。如在自行取證遇到障礙時，可直接書面申請法院進行調查。

2．申請調查令的時間有明確限制。《意見》是對民事案件庭前程序的規范，結合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（下簡稱《若干規定》），申請調查令的時間是在法院受理案件后，在法律規定或法官指定的舉證期間內提出。根據省法院下發的《人民法院調查令》樣式，申請調查令在一審、二審程序中均可適用。由于“訴前取證屬于訴訟外調查，不是必然地涉及審判”，③加上當事人訴訟動機尚不明確，為了防止當事人為降低訴訟風險而濫用調查令申請權，故在案件受理之前，人民法院不能簽發調查令。

3. 申請方式有明確限制。根據《意見》第八條的規定，申請調查令必須采用書面形式，并要寫明申請理由及申請調查的內容。

4. 申請調查的證據范圍有明確限制。根據《意見》第八條的規定，申請調查的證據范圍限定在：一是屬于國家有關部門保存，當事人無法自行取得的證據；二是當事人確因客觀原因不能自行收集的其他證據。對因“客觀原因”不能自行收集的證據范圍，《意見》沒有明確，這給法官結合具體案情、自由裁量保留了空間，筆者認為，這里所稱的客觀原因是指“當事人通過正常的調查途徑仍無法獲得的證據”。結合《若干規定》第17條的規定，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料，不能申請調查令，只能申請法院依法調查。

二、民事證據調查令的運作程序

根據《意見》第九條的規定，民事證據調查令的運作應 遵循以下程序:

1. 提出申請。案件當事人及其訴訟代理人在向有關單位調查收集證據時遭到拒絕，或確因客觀原因不能自行收集有關證據時，可向受訴法院申請調查令。申請人應當向受訴法院遞交申請書,如實寫明申請理由及申請調查證據的內容及有關線索。

2. 法院審核。人民法院接到申請人的申請后, 由獨任法官或者合議庭對申請人的資格、申請的理由、申請是否在規定的舉證期限內、申請調查證據的范圍及與案件的關聯性等進行審查。符合條件的，人民法院應當出具調查令；不符合條件的，應當以書面方式通知當事人或其訴訟代理人。《意見》對不符合條件的情形沒有表述，筆者認為，有以下幾種情形之一的，不予簽發調查令：（1）當事人在受理案件之前提出的申請；（2）涉及國家秘密；（3）涉及商業秘密；（4）涉及個人隱私；（5）與案件審理無關的證據；（6）證據不為被調查單位所占有、保管或控制或其沒有提供或協助的義務；（7）其它不宜由訴訟代理律師持令調查收集的證據材料。

3. 持令取證。當事人的代理律師取得調查令后即取得向調查令所指定的被調查單位收集、調查證據的權利。在調查令有效期限內，有義務協助調查令實施的單位或個人，在核對持令人姓名、單位無誤后，應當積極協助持令人收集、調查證據。

4. 回復法院。持令人在取得案件所需證據后，應將調查令交被調查人存檔或保管，并向受訴法院提交持令調查取得的證據材料。如果協助調查令實施的單位或個人無正當理由拒絕或妨礙持令人調查取證的，持令人應當將調查令交還法院并書面說明情況，由法院責令被調查人履行協助義務，法院也可以依職權向其調查收集證據。

三、民事證據調查令具體運作中應當注意的幾個問題

我省法院系統實施民事證據調查令制度，是完善當事人舉證制度，樹立人民法院公正、中立裁判形象的一項重要改革舉措。目前，全國已有多家法院出臺相關規定付諸于審判實踐，并取得了積極效果。在民事證據調查令的具體運作中，筆者認為，尚需注意把握好以下三個方面的問題。

1.要正確處理好當事人舉證、申請調查令取證與法官依職權調查的關系。實施調查令制度，對當事人而言，有利于強化其舉證責任，可以減少因舉證不能而敗訴的風險；對律師而言，有利于規范其代理當事人取證行為，可以彌補其調查能力的不足；對法院而言，有利于樹立公正裁判的形象，可以減輕調查壓力，對提高審判效率有積極的作用。但在實際運作中，筆者認為，還必須正確處理好當事人舉證、申請調查令取證與法官依職權調查三者之間的關系。首先，在民事訴訟中，要堅持“誰主張、誰舉證”的原則，當事人對自己提出的主張，有責任提供相關證據；其次，當事人在履行舉證責任時，因收集證據受到客觀情況阻礙并符合申請調查令的條件時，可向受訴法院申請調查令進行取證；第三，對于那些弱勢群體、無力聘請律師代理、無舉證能力的當事人，如符合法院依職權調查的情形，法院應適當行使職權進行調查取證。在審核簽發調查令的過程中，法官必須結合具體案情，注意防止兩種不良傾向：其一，凡事均先由當事人申請調查令調查，若調查受阻才能轉入法官依職權調查；其二，有的法官受審限制約，將該由調查令調查的事項也直接依職權調查，使調查令制度流于形式。

2.要加強溝通和協調，爭取各方的配合支持。民事證據調查令的運作有賴于全社會的理解以及共同配合和支持，這在調查令制度尚無立法支撐的當下顯得尤為重要。從目前情況看，律師反映調查取證難涉及的部門、單位主要有公安、工商、稅務、房地、財政、建委、社保、民政、電信、物業公司、銀行、醫院等12類。因此，人民法院在實施調查令制度的初始階段，一方面，必須加強與上述有關部門、單位的溝通協調，要將《人民法院調查令》樣式發放給有關單位備案，可以通過召開座談會、協調會的方式讓相關單位知曉調查令制度的相關規定，做好必要的說明和解釋工作，力爭為調查令的實際運作創造良好的外部條件。另一方面，基層法院在實施調查令制度的過程中，可以選取法律意識較好、制度較健全的公安、工商、稅務、房地等行政管理部門開展調查令的起步工作，在操作中應當及時對工作中發現的問題加以研究、溝通和協調，對應當由上級法院作出明確解釋的操作性問題，應當及時上報，以便上級法院對這項制度及時進行修訂、補充和完善，促使調查令在運行中的暢通無阻。

3.要規范調查令審核簽發的程序，實現調查令的規范化操作。筆者認為，在調查令的實際運作中，不僅要按照省法院下發的《人民法院調查令》樣式制作出本法院規范的調查令文本，還應當建立規范的調查令檔案，對本法院發出的調查令實行統一管理。法院在接到個案當事人的申請后，獨任法官進行審查后認為符合條件的，應當擬寫審查調查令的簡要報告、打印好調查令文稿報所在部門庭長審簽，再由法院辦公室統一編寫調查令字號、加蓋院印后發出；合議庭審查的，應由審判長審簽。對不符合條件的，也應按前述程序將書面通知報經庭長或審判長審簽后發出。調查令一式三聯，一聯由法院存檔，一聯交持令人即律師持有，一聯由被調查單位存檔。按照這種程序，并對本法院簽發的調查令和不予簽發調查令的書面通知統一歸入調查令檔案。一方面可以避免或減少法院調查令簽發的差錯。另一方面，可以防止承辦法官因主觀原因造成調查令的“濫用”。同時，規范的調查令檔案管理，還可以為法院提供調查令實施情況的第一手資料，對研究、分析和完善調查令制度的實施具有重要價值。

在我國民事訴訟中，無論是法律還是最高人民法院的司法解釋，對當事人和律師收集證據的行為尚缺乏充分的程序保障。一般情況下當事人為了使自己的訴請得到法院的支持，都會積極進行調查取證，即使在當事人親自取證有困難時，也會委托代理律師進行。但是，在司法實踐中當事人及其委托律師在取證時經常受阻。實踐已經表明，實施調查令制度不僅為當事人充分收集證據提供程序保障，有利于強化當事人收集證據的能力，較好地解決了當事人“取證難”等問題，而且便于法院集中精力搞好庭審等主要審判工作，可以克服因法院主動調查而在社會公眾當中造成法官失去其獨立性及中立裁判者地位的影響及其對司法公正帶來的負面影響。④筆者相信，在民事證據調查令制度的實施進程中，必將會受到法學理論界與實務界更多的關注，也會為今后立法修改和補充或司法解釋的出臺提供理論基礎和實踐經驗。

 

 

注  釋：

①宋平、嚴俊：“‘攻擊防御方法’之平衡??簡論民事證據調查令制度”，載《重慶工商大學學報（社會科學版）》第22卷第5期

② 王建平：“關于建立調查令制度若干問題研究”，載《政治與法律》2002年第6期。

③ 周贊華、章克勤、曹潔：《試論民事訴訟的調查令制度》，載《法官論審判方式改革》，上海市法官協會編。

④ 曹建明：《訴訟證據制度研究》，人民法院出版社2001年版，第342頁。