《中華人民共和國刑法》第67條第2款規定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”理論界、實務界稱此為余罪自首，亦稱特殊自首“未作規定，使之成為刑法學界與司法實踐爭議較多的一個問題。現行刑法為了彌補其不足，擴大了自首范圍，將被限制人身自由后交待未被發覺的罪行明確規定為“以自首論”，從而使在刑法學界長期有不同看法的“交待余罪”問題，終于有了明確的法律依據。但在司法實踐中仍有一些具體問題值得研究，現就余罪自首的認定淺論如下。

一、   罪自首與一般自首的區別與聯系

在我國刑法理論上，自首有一般自首和余罪自首之分。所謂一般自首，依照刑法第67條第1款規定，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。

一般自首與余罪自首區別的主要特征在于：余罪自首不具備一般自首的投案特征。關于余罪自首是否存在投案特征，理論界存在兩種觀點，一種觀點認為余罪自首具有自動投案的特征，只是投案的方式和場所與一般自首不同；別一種觀點認為在余罪自首情況下，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯已經在案，因而不存在自動投案問題，不具備自動投案這一條件。筆者贊同后一種觀點，因為在余罪自首的情況下，自首行為人已經被采取強制措施或正在服刑，已經喪失了人身自由，不可能向司法機關報案。

相對于一般自首，余罪自首之所特殊，主要表現在以下兩方面：首先是適用對象的特殊性。一般自首適用于一般犯罪人，而余罪自首只適用于已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其次是適用條件特殊性，余罪自首的適用條件是如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。

余罪自首和一般自首亦具有共同之處。首先，余罪自首屬于犯罪未被發覺的自首。雖然犯罪嫌疑人、被告人等已被關押，但其所如實供述的是司法機關尚未掌握的罪行，其如實供述自己的罪行是意志自由選擇的結果，而不是司法機關強迫，具有主動性，是主動歸案的表現。其次，兩者的本質相同。即犯罪分子犯罪后主動把自己交付給國家追訴。這一點可以從“供述司法機關還未掌握的罪行”推斷出來。因為在這種情況下，犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯已在司法機關實際控制下，失去人身自由，或人身自由受到限制，但其意志并不失去自由，其供述的是司法機關還未掌握的罪行。這可以說是其在對自首從寬制度的認識后而作出的行為選擇之結果，體現的是犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯主動將自己所犯的還未被司法機關掌握的罪行交付給國家追訴。

二、   罪自首的主體要件

依照刑法第67條第二款規定，余罪自首屬于“以自首論”，意為按自首來處罰。這說明它是準自首，故其成立要件也較特殊。余罪自首的主體，必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所謂強制措施是指按照刑事訴論法的規定，對犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、監視居住、取保侯審和拘傳等強制措施；正在服刑，批正在被執行人民法院已經發生法律效力的刑事判決確定的死刑（含死緩）、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。既包括監內服刑，也包括因假釋或者保外就醫監外執行刑罰的情況。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，作為余罪自首的主體是不會有多大爭論。“正在服刑的罪犯”的范圍爭議較大，筆者認為應包括以下范圍：

1、執行死刑（包括死緩）、無期徒刑、有期徒行、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，這是毫無疑問的。如果僅將其限定于上述范圍，則實際上就是將“正在服刑的罪犯”理解成“依法被關押的罪犯”。其實正在服刑的罪犯除了被關押的以外，還有不被關押的，諸如緩刑、假釋考驗期限內的罪犯，其刑罰尚未執行完畢。刑法規定，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行；假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已執行完畢。犯罪分子在緩刑或假釋考驗期內被發現判決宣告以前還有漏罪沒有判決的，均應撤銷緩刑或假釋，并依照刑法第70條的規定，予以數罪并罰。因此，緩刑、假釋假釋考驗期滿的犯罪分子屬于“正在服刑的罪犯”，其如實供述司法機關還未掌握的其他罪行的，應當以自首論。對于被判管制的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”呢？有的認為其雖然也是正在服刑的罪犯，但由于未被剝奪人身自由，尚有自動投案的余地，因而其如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，應以一般自首處。筆者不贊同這種觀點，該觀點把是否“自動投案”當作一般自首與余罪自首的區別，這是值得商榷的，兩者主要的區別在于人身自由是否被司法機關所實際控制，其他沒有本質上的區別，都是自動把自己交付給國家追訴的行為。管制是刑罰的主刑之一，那么在管制期限內的罪犯當然屬于“正在服刑的罪犯”。

2、正在被執行附加刑的罪犯也應屬于“正在服刑的罪犯”，因為從理論上講，附加刑也是刑罰體系的有機組成部分，附加刑無論是被單獨適用還是被附加適用，都屬刑事處罰。附加刑中的剝奪政治權利，除了管制附加剝奪政治權利的期限與管制的期限相等并同時執行外，刑法明確規定“附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執行完畢之日或者從假釋之日起計算”（剝奪政治權利的效力當然及于主刑期內）。因此，對主刑已經執行完畢，而正處在被執行剝奪政治權利期限內的罪犯或者被單處剝奪政治權利的期限的罪犯如實供述司法機關尚未掌握的其他罪行的，應以自首論。對于獨立適用沒收財產、罰金刑或者主刑已執行完畢而其附加沒收財產、罰金刑尚未實際執行的罪犯，能否也是“正在服刑的罪犯”呢？筆者認為，在操作上有一定困難。因為刑法分則的許多條文都有并處沒收財產或處罰金刑的規定，主要是經濟犯罪，在一般情況下都能順利執行。但實踐中往往由于犯罪分子的財產善等因素的影響而導致難以執行或不能及時執行。其中罰金刑，刑法第53條規定：“罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不能繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳。”筆者認為關鍵要加強執行力度，這個問題就會得到很好地解決。因此，對獨立適用沒收財產、罰金刑或主刑已執行完畢而其附加沒收財產、罰金尚未實際執行的罪犯如實供述司法機關還未掌握的其他罪行的，應以自首論處。

3、余罪自首的主體還應擴大到被采取行政、司法強制措施及勞動教養的人員。在勞動教養期間如實供述出司法機關還未掌握的，與被處勞教的違法行為不相同的犯罪行為，或者被采取行政、如實供述司法機關未掌握的本人的罪行，應以自首論處。因為這種行為已具備了自首的實質要件，同時也有利于提高破案率。對此，可以通過司法解釋明確下來。

三、   余罪自首的客觀要件

成立余罪自首，除了主體要件必須符合法律規定以外，還必須符合如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行這一實質性條件。根據法釋[1998]8號《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第二條規定：“根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。”可以看出，余罪自首的實質條件存在以下問題：即如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。應從以下三個方面去理解這個客觀要件。

1、“司法機關”的外延。司法機關一般指公安局、法院、檢察院，但余罪自首中的司法機關外延不夠明確，條文中的“司法機關”是泛指全國所有的司法機關，還是僅指犯罪嫌疑人、被告、正在服刑的罪犯供述時的特定的司法機關？余罪自首的司法機關外延必須加以限定。從鼓勵犯罪嫌疑人自首的立法宗旨出發，對該條文中的司法機關應作狹義的理解。否則，勢必會使一些犯罪嫌疑人認為對余罪供與不供一樣，頑固不化，繼續隱瞞，這樣必然使一些“余罪”不能受到及時、有效的處理。筆者認為：余罪自首中的司法機關應限定在被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯所在地的基層公安局、人民法院、人民檢察院為宜。

2、“還未掌握”的含義。“還未掌握”是“掌握”的反義詞。所謂掌握是指凡偵查機關依據現有的線索和證據足以確定該人就是某案的犯罪嫌疑人時，即為罪行已被掌握，除此之外，全為“還未掌握”。根據這一定義，有學者將“還未掌握”分為三個程度；其一，司法機關尚不知道犯罪發生；其二，司法機關雖然知道犯罪發生，但不知道犯罪犯罪人是誰；其三，司法機關已知道犯罪發生，并已有個別線索或證據使司法機關對該人產生懷疑，但不足以據此將其確定為該罪行的犯罪嫌疑人。在司法實踐中還存在這種情況，即甲司法機關知道“其他犯罪”的發生，且已查明犯罪嫌疑人是誰（犯罪嫌疑人并不知道該情況），但不知道該犯罪人并不知道該情況），但不知道該犯罪嫌疑人已被乙司法機關采取了強制措施，而乙司法機關則不知道該犯罪嫌疑人還有其他罪行。在這種情況下如果犯罪嫌疑人向乙司法機關如實供述已被甲司法機關掌握的“其他罪行”，能否以“司法機關還未掌握”認定呢？筆者認為能，理由如上述，即將司法機關限定在被采取強制措施的犯罪嫌疑人所在地的基層公安局、人民法院、人民檢察院。

3、“其他罪行”理解。《解釋》將余罪自首中的“其他罪行”限定為“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”。由此可見，司法實踐中，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯只能供述被司法機關已掌握或判決確定的罪行的異種行為。但在刑法理論界，如何理解“其他罪行”，形成兩種截然相反的意見：第一咱觀點認為，“其他罪行”既包括與司法機關已經掌握的犯罪在性質或者罪名上不同的罪行，也包括在性質或者罪名上相同的罪行。具體包括：1、犯罪嫌疑人、被告人已被司法機關查獲的罪行以外的其他罪行；2、正在服刑期間的罪犯已被判決處理的罪行以外的其他罪行。第二種觀點，認為“其他罪行”不包括同種罪。

持第一種意見的人認為：第一，就“還未掌握的其他罪行”這句話來說，“其他罪行”在字義上是相對于已被查獲、被指控的罪行而言的，是指犯罪嫌疑人、被告、罪犯被指控、判刑的罪行之外的罪行。第二，“余罪自首”的實質在于鼓勵犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在人身自由受到司法機關控制的不利狀態下主動向有關機關交待自己尚未供述的罪行。因此沒有必要將“其他罪行”限于“不同種罪行”。第三，排除同種罪行，不利于對審判案件的擴大性突破，也不利于審判后對在押罪犯的悔罪改造。從立法宗旨來看，是鼓勵犯罪嫌疑人投案自首，爭取從寬處理，有利分化瓦解犯罪。否則，致使一些犯罪嫌疑人產生與其得不到從寬處理，還不如能躲就躲，甚至產生對抗心理。

但是，《解釋》采納第二種意見。也就是說，按《解釋》的規定，在押人犯如實供述的司法機關還未掌握的“本人其他罪行”，應當“與司法機關已經掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”，也就是被告人所犯的前罪與主動供述的后罪，應當屬于不同種類，只有供述不同種類的罪行才是自首，否則就不是自首。按照這個規定，司法實踐中就會導致不公正的結果，比如，有兩個同樣本罪均應判處3年有期徒刑的盜竊犯，一個如實供述了其他盜竊4萬元的罪行，只因為屬于同種類犯罪，不能認定自首，只能酌情從輕而不能減輕處罰。而另一個如實供述盜竊4萬元的過程中實施暴力的犯罪事實，盡管犯罪情節比盜竊嚴重，社會危害性也更大，因為轉化搶劫，不屬于同種類犯罪，則認定自首，可以從輕或減輕處罰。結果，主動供述的盜竊罪行輕于搶劫，其獲得寬大的機會僅僅是“酌情從輕處罰”，而主動供述的搶劫罪行，因認定自首，卻有機會減輕處罰。顯然，按照上述司法解釋的規定處理案件，對如實供述盜竊罪行的罪犯確實不公平。而這種不公平的原因，正是司法解釋把刑法規定的“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”，限定為“司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種類的罪行”。

自首的本質特征是悔罪，是愿意主動如實地交代罪行，愿意承擔法律后果，犯罪人的這種愿望不應因其供述的是司法機關掌握的同種或異種罪行而受到限制，這應是一種特殊自首形式。所以修訂后的刑法予以確認。從新舊刑法對自首的社會價值。現行刑法將原刑法規定的“犯罪以后自首的，可以從輕處罰”民為“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰”，將原刑法規定的“犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”改為“犯罪較輕的，可以免除處罰”，由此可見，現行刑法比較舊刑法的規定要輕，最大限度地放寬了自首的時間條件、投案對象和處罰決定，這是自首制度理論的一大飛躍。《解釋》對自首的范圍的縮小，降低了自首制度的社會價值。

　　從自首的社會價值角度看，犯罪分子如實供述自己所犯的司法機關還不知曉的同種犯罪，有利于及時破案，在辦案成本和社會意義上比較分析，這種余罪自首比一般的自首更有價值，將其視為自首，可以進一步體現我國懲辦與寬大相結合的刑事政策和刑罰原則，對于鼓勵犯罪分子主動交代罪行，提高破案質量和效率將會起巨大作用，也有利于對犯罪人的教育改造和指明出路，可以在懲罰犯罪的基礎上，通過余罪自首從寬原則的實施，獲得有利于國家、社會的預防犯罪的結果。若將其不視為自首，一是不利于犯罪人日后的教育改造，不利于社會秩序的穩定。犯罪人主動供述機關未撐怕同種余罪，是希望得到司法機關的從輕處罰。相反卻得到了從重、加重處罰。犯罪人和犯罪人的家屬、同案人都會產生絕望心理，影響社會秩序穩定。二是不能充分體現司法效率原則，犯罪人主動供述其他同種罪行后能以自首論，可以直接進入“被告人認罪普通案件簡化審”程序，做到快審快結。相反，如不能以自首論，那其中大部分犯罪人翻供的概率均會增加，甚至對全部罪行均會拒不供認了，這給司法機關無疑會增加許多工作量，造成資源的浪費。
　　筆者認為，可以將定性與量刑分別進行量化規定。首先，確定定性，可以表述為“主動供述司法機關沒有掌握的同種和不同種罪名的犯罪行為，以自首論”；其次，確定題型幅度，可以表述為“主動如實供述的犯罪行為，屬于司法機關沒有掌握的不同種罪名的犯罪行為，或者同種罪名的犯罪行為、足以影響量刑幅度的，可以減輕處罰，不影響定罪和量刑幅度的，應當從輕處罰”。這樣就可以避免在司法實踐中定性與量刑發生沖突，在司法實踐上可操作性也較強。