刑，在古代就有懲罰、處罰的意思?！稌?/SPAN>?康浩》：非汝封刑殺人，無或刑人殺人？也有殺的意思?！俄n非子?二柄》：何以刑德？曰：殺主謂刑[①]。由此可見，刑自古以來就與處罰、殺戮等分不開。我們通過分析漢字的結構，刑由開字和立刀在組成，其本意顯而易見。

通常所謂的刑罰是一種以犯罪為基礎的制裁方法，也即以一定的法律政策和目的為依據，通過刑事訴訟程序，強制和附加于犯罪人的特殊痛苦。刑罰的痛苦具有明顯的兩重性：其一，具有權利和利益被剝奪，包括生命、自由等等；其二是人格譴責性。任何一種刑罰都緣起于報復，變革于社會。當代的刑罰利用刑罰的兩重性將一定的政策目的貫穿滲透于刑罰，希望合理的刑罰方法來實現更為廣泛的刑事政策目的[②]。

一、 刑罰的概念和特征

刑罰是刑法規定的由國家審判機關依據法律對犯罪分子所適用的限制或剝奪某種權利的最嚴厲的強制方法[③]。由此我們可以發現刑罰有如下特征：

（一） 刑罰的適用主體只能是是國家的審判機關，在我國為法院。

（二） 刑罰的根據在于刑罰的明文規定。

（三） 刑罰的對象只能是犯罪人。

（四）刑罰的屬性在于對犯罪人的權益和利益的剝奪。

二、近代刑罰權產生的理論基礎和對刑罰改革的啟示

（一）概述

早期刑罰緣起于報應。這種思想早在國家出現以前的氏族公社就有充分的體現。血族復仇、同態復仇就是報應刑思想的表現形式。但隨著社會的文明進程，刑罰的中心已從單純的報應轉移到預防教育等社會效果上來了。其間，大約經歷了以下幾種刑罰思想：原始的報應刑思想、集權主義威懾刑思想、宗教的贖罪刑思想、啟蒙主義刑罰思想、自由主義刑罰思想、新社會防衛論思想、恢復性刑事司法思想[④]。對此，通過分析各個時代的生產力狀況、文化背景等經濟因素和非經濟因素，把握刑罰在不同時代充當的角色和所起的實際作用。刑罰權產生的理論基礎是和社會的發展進程和本土環境特點分不開的，無處不被打上時代的烙印。這對當代的刑罰改革不無借鑒作用。

（二）有關刑罰理論及對刑罰改革的啟示

所謂世界史上的近代是以資產階級革命為開端的。啟蒙運動對此產生過巨大的推動作用。近代的刑法思想的產生是和啟蒙運動分不開的。所以，這里對啟蒙運動以來的一些在歷史上產生過重大影響的關于刑罰的理論作一番討論。

1、康德的道義報應

康德是道義報應的始祖?？档抡J為人的行為是道德的研究對象，而人的行為有意志過程和效應過程。對此，從人的行為的兩重性及其聯系我們可以看出道義報應的根據。按康德的觀點，人本身就是一種內在的指揮對象。它決定著他自己的行為并使之有具有道德性質。至此，康德的道義責任揭示了刑罰的倫理意義。使道義報應成為刑罰的題中應有之義。

2、法律報應

法律報應對于道義報應而言，對刑罰的根據又另辟佳徑。法律報應使刑罰奠基于對犯罪人的予以否定的法律評價之上，從而使刑罰具有合法性。

3、實證主義刑法理論

實證主義學派的重要特征是從方法論上對傳統刑法理論進行了徹底的變革。該學派把研究的對象從條條杠杠的法學注釋思辨中的犯罪行為轉向了犯罪行為人。我們現在所學的刑法教材中的犯罪構成理論有對犯罪主體的研究和對犯罪人的主觀惡性的考慮，不能不說與該學說有異曲同工之妙。盡管當年的社會主義陣營的刑法理論否定這一學說，而且我國當前許多的教科書也對此學說總體而言是持否定態度的。但對于一種學說不該有門戶之見，應該實施求實，更不該把政治斗爭的模式用于法學研究。

三、我國刑罰的現狀及其改進措施

1、關于主刑

死刑是剝奪犯罪分子繼續生存的權利的刑罰，也稱之為生命刑，其本質是對犯罪人人生權利的全面剝奪。其歷史最為久遠，《尚書?呂刑》就有大辟的記載，是我國古代的五刑之一。而且具體執行方法多樣。就當代而言就有毒氣、槍決、注射等等，甚至有少數國家仍然保留著斬刑。

死刑之所以經久不衰，原因之一就是和人們對生命的珍惜，對死亡的恐懼分不開，由此才被視為就有極大的威懾力。而且，死刑從根本上剝奪犯罪人的再犯能力其效果比較直觀，這也是被統治者看好的原因。但同時也不可否認死刑的產生與人的惡性分不開，是生存競爭的結果，這同樣也是應該抵制死刑濫用的原因之一。所以說，死刑的使用適當與否直接關系到該刑種的現實意義。

首先，我國是死刑存留的國家。我國的刑事訴訟法規定死刑的執行方法有槍決和注射兩種。但對各自的使用情況卻沒有規定。我想或許是由于實際情況復雜保持適當的靈活性的緣故。然而，這樣的規定卻有其弊端。看看古代史，就會發現古代對死刑有著很多的執行方法，中外都是如此?！捌渲?，沒有一項沒有被這些尊貴的老爺和保護人一時高興就用在農民的身上”[⑤]

當代的死刑執行方法絞刑和槍決對被執行人所造成的肉體和精神痛苦較為接近。電椅、注射和毒氣致死對被執行人的造成的痛苦較絞刑和槍決稍輕[⑥]。

由此可見，我國的注射和槍決兩種執行方法對被執行人所造成的痛苦位階是不一樣的，而法律又沒有對其使用的情況作規定，這就造成了刑罰執行的不平等性和任意性。這樣導致的直接后果之一就是加劇司法腐敗。我們知道，在死刑執行方法不統一的古代，就常常發生給審判人員和執行人員行賄以求得痛苦較少的死刑方式。所以我國刑事訴訟法既然規定了兩種不同的死刑執行方式就應該說明其具體的適用情況。這樣才可以從法律上消除死刑執行不公的現象，對于司法腐敗也有著一定的抵制作用。

其次，我國規定可應用死刑的犯罪大約有70種，這在世界上也是少見的。這體現了我國刑法打擊犯罪保護人民的決心。但實際效果怎么樣那？那有些財產類犯罪來說吧，數額在XX以上就可以判死刑，而現實中去很少有這樣的案例。所以說，成效不明顯，反而會徒增立法成本，削弱法律在人民群眾中的地位。

對死刑的看法，筆者認為:

首先，社會因素不得不考慮，不能僅僅寄希望于死刑的威懾力。“民不畏死，奈何以死懼之”。拿秦朝來講，酷刑很多，但二世而亡，可見刑罰的威懾力是有限的。而，之后的漢朝的休養生息的政策起到了較好的社會作用。試圖以惡治惡的做法是行不通的。我國古代的傳說，大禹治水之所以成功，就是在疏不在堵，其父鯀試圖強堵，其結果是勞而無功。所以說，刑罰的威懾力可以較之治水之中的堵的做法，不是根本的對策。費爾巴哈心理強制說之所以遭批判也是因為這個原因：就好像對狗舉起杖來。所以，我們不能以死刑的威懾力來制止惡性犯罪。   

其次，可以從我國的立法技術上進行改進。我國的死刑條款之所以死刑條款頗多，除某些可以明文廢除的以外，還有一些是有必要把規定死刑的，只是由于立法技術的拙劣才刑法的死刑條款膨脹。為此有必要進行技術性的削減。例如，強奸罪搶劫罪都可以適用死刑，但實際上這些犯罪之所以規定最高刑是死刑，主要是這些犯罪有了故意殺人和故意重傷的內容，完全可以以數罪并罰來解決，沒必要把其作為加重的情節和結果。這樣既可以減少死刑的數量，又不至于放縱犯罪還可以將犯罪構成理論在立法中得到更好的體現。

在實際執行上，我國規定了死緩制度，類似于外國的死刑易科制，在減少死刑的實際執行上具有重要的意義。但在執行中還有一些問題，主要是因為立法不夠完善，對死緩還是立即執行的標準彈性很大。各地司法機關理解各異，因而在使用上也各行其事，不利于法制的統一。另外，死緩改為立即執行的條件規定不明確，導致說法不一。可以在當前不能馬上廢除死刑的情況同死緩的適用限制死刑的立即執行。同時對其減刑假釋等予以嚴格的規定并且把立即執行和緩期執行的條款加以明確化。

最后，在有關的用語應該明確。死刑是一種極刑，一旦錯用不可挽回，所以有關的用語更應明確。但實際情況是用語模糊。例如，我國可判死刑的犯罪的有關規定常常有“罪大惡極”這樣的說法。但什么是罪大惡極，有人說是社會危害性大或是主觀惡性大。如果說“法官的一頓早餐往往決定了被告的命運”，那么可以這么認為用語不清的法條便是早餐的價格表。反映在死刑的有關規定上對死刑的實際效用大打折扣。

自由刑出現的歷史遠不及死刑，但在當代的刑法體系中自由刑占據著重要的地位。自由刑基于自身的特點，特定的時間，特定的地點，給自由刑的司法實踐帶來了許多值得探討的地方。 

首先，自由刑在具體的執行過程中更應該看中刑罰人道主義。由于，自由刑的目的是為了教育和改造犯罪人。除無期徒刑外，其他的自由刑都不是犯罪人人身自由永遠剝奪，犯罪人最終要接觸社會，所以自由刑執行過程中的人道主義就顯得尤其重要。雖然我國在清朝末年就有了監獄改良的嘗試，但至今在自由刑的具體執行方面，人文主義的關懷還顯得較發達國家不足。所以說，刑罰人道主義在自由刑中是必須首先提倡的。

其次，除管制之外，其他自由刑都把犯罪人關押于特定的場所，這就帶來了自由刑不可避免的缺陷。（一）感染性。自由刑把犯罪人關押在一定場所，除實現絕對的獨居制之外，犯人之間難免進行感情上的交流。如果監獄管理不善，監獄不僅不能成為改造犯罪人的場所，卻可能形成為傳播犯罪技術的場所。（二）封閉性。犯罪人在幾乎完全與世隔絕的場所生活，對社會的變化知之甚少。這就導致犯罪人落后于社會，使其回歸社會后難以社會化，增加了再犯可能。（三）盲從性。自由刑具有法律的強制性，在獄中，犯罪人必須服從管教人員，長期以往，犯罪人的進取心喪失殆盡。（四）過剩性。刑法過剩在自由刑中也常常發生。尤其是無期徒刑和長期自由刑，雖然在量定的時候就來考慮到人身危險性，但人身危險性畢竟是一種再犯可能，是建立在推定與預測的基礎上的。其可靠性不得不打折扣。所以有刑期沒有到期而人身危險性已經消除的現象，導致刑期過剩。（五）不及性。刑罰不及和過剩相反，在自由刑中往往有刑期已滿而犯罪人主觀惡性未消現象。（六）標簽性。自由刑執行往往涉及犯罪人一生的聲譽。

管制現在是倍受爭議的刑種。由于管制產生于特定的歷史背景在之中，所以有人認為其不太符合時代要求。但鑒于短期自由刑的弊端和人們傳統的認識，管制刑有其存在的理由。管制刑具有從刑向主刑過渡的性質，這恐怕是沒有疑問的。

管制刑有許多值得完善的地方。首先筆者認為應該建立起有效的保障體制，對公安機關應該加強其責任。對人員的安排和分工應該科學化，對具體執行事項如監督報告體制加以完善，避免公安機關的失職和不負責的行為。至于群眾監督不能能忽視，應及時地調查了解情況，對于舉報行為應加以鼓勵。

其次，由于主刑和從刑的分類是相對的，可以把管制刑改為從刑，這樣在數罪并罰的時候既不用考慮易科的問題，又可以借管制期間讓犯罪人漸漸地適應社會。

同時，對于管制刑的內容應該有所改進。根據現行法律的規定，管制的內容有三項：1、遵守法律、法令、服從群眾監督，積極參加集體勞動和工作。2、向公安機定期報告自己的活動情況。3、遷居或外出必須經過公安機關的批準而且必須遵守關于會客的規定。從以上內容來看，由于經濟體制的改革，參加集體勞動或勞動一項難以落實。而且，對于擅自離開居住地的外出從事其他活動的，常年不歸的既不能作為脫逃罪處罰又不沒有其他的制裁措施，有失法律的尊嚴。為此，有必要對犯罪人如果有勞動能力的要求其每月必須到特定的地點在特定的時間參加勞動。同時，對于逃避管制的可以視不同情節加以數目不等的罰金或者將其易科為拘役，使管制刑發揮其存在的價值。

2、關于附加刑的一些情況

罰金刑的起源可以追溯到原始社會?？梢哉f為限制血親復仇制度而出現的流血賠償金制度是罰金刑的胚胎，具有平息復仇愿望的作用。對于人類社會的發展產生了巨大的影響。  進入本世紀后，罰金刑在刑法體系中的地位不斷上升，甚至大有取代自由刑而成為刑罰體系中心的趨勢。罰金刑廣泛應用的原因是復雜的，主要在于：第一，觀念的變化。在商品經濟極為發達的資本主義社會，社會關系商品化是不可避免的。罰金刑地位的提高無疑是刑事責任商品化的一個表現。第二，刑罰的輕緩化。刑罰由重到輕是歷史發展的必然趨勢。在17、18世紀，自由刑取代身體刑無疑是刑罰的進步。進入20世紀后，由于自由刑的弊端日益暴露，因而罰金刑成為取代自由刑的理想刑種，這也是刑罰輕緩化的必然要求。第三，犯罪的擅變。由于現代科學技術的快速發達，生產過程的日益復雜化，過失犯罪、經濟犯罪、單位犯罪激烈增加。這就使罰金刑的適用范圍有所擴大。

然而，罰金刑也有其缺陷和不足的地方。最明顯的一點，罰金刑對不同的主體執行效果有差異。可以從以下幾個方面對罰金刑加以改造：一，提高罰金刑在刑罰體系中的地位。在我國刑法中，罰金是附加刑即可獨處又可并處，但與主刑相比較其地位畢竟低一些。在一些短期自由刑的使用方面可以以罰金代替，這樣既體現罪刑相適應，又可以避免短期自由刑的弊端，同時又給犯罪人以教訓。二，擴大罰金的使用對象，除了特定的犯罪如經濟類的財產類和涉及社會秩序的犯罪外，對過失犯罪可以擴大其適用范圍。由于，過失犯罪的主體主觀惡性較小，除了特定行業的過失必須讓犯罪人和同行在思想上重視可以科以較重的自由刑外，有些過失犯罪，如防衛過當，避險過當和認識錯誤，對其處以自由刑容易給犯罪人起到貼標簽的作用，不利于其改造反而容易造成更大的負面效應。據此，當處數目合理的罰金，既可以起到教育和警告的作用，又可以避免刑罰過剩。對所有的財產犯罪和經濟犯罪都應處以罰金，而且視標的額的大小科學界定。對其他的一些較輕的故意犯罪也可以科以罰金。三，改進罰金的適用方式。對于貪利性的犯罪應該必須科以罰金，而且必須做到打擊到位。四，明確罰金的數額，對不同的犯罪應該以不同的標準予以規定，減少法官的自由裁量權。

通常認為沒收財產刑的產生是私有制進一步發展，社會物質財富更加豐富的歷史條件下出現的。在中國古代，沒收財產刑出現于戰國時代。魏國的法律就有沒收犯人家產的籍刑之規定。在西方，沒收財產也產生于封建時代。12世紀，英國刑法中就對于重罪一律適用沒收財產。

沒收財產除了可以降低特定犯罪的犯罪可能，如在古代對謀反的沒收財產，就有使其不能再犯的作用，除此還有以下的作用：沒收財產是懲治經濟犯罪的有效方法。同時，沒收財產的適用對象不限于動產，也可以是不動產，這可以更大程度地懲治經濟犯罪人。沒收財產是一種重刑，它可以廣泛地適用于那些嚴重的犯罪，從而體現對嚴重犯罪的否定評價。嚴重的犯罪雖然判處死刑或者無期徒刑，仍不足以體現對其否定評價的嚴厲性。在這種情況下，沒收財產就成為懲治嚴重犯罪的否定措施，從而體現罪刑相適應的輔助措施，從而體現罪刑相適應的原則。沒收財產是無償地將犯罪人的財產收歸國有，可以增加國家的經濟收入，而且執行又比較簡便，不需要支出，因而有明顯的經濟性。沒收財產一旦發生錯誤，可以通過返還原物或者金錢補償的方法加以糾正，不至于造成不可挽回的損失。

但是，沒收財產可能株連無辜。雖然刑法明確規定沒收的只是犯罪人的個人財產的部分或者全部。但在現實生活中，犯罪人往往不是孤立的個人，犯罪人子女的撫養，老人的贍養，配偶的生活難免收其影響。沒收財產有礙于犯罪人的再社會化。判處自由刑的同時科以沒收財產，在犯罪人刑滿釋放后，存在一個在社會化的問題，即犯罪人還要自食其力的生活。但，由于犯罪人的財產被沒收，因而有礙于其再社會，加大其再犯可能。同樣也存在過剩性。

 

參考文獻：

[①]《漢語大辭典》第993頁

[②]陳浩然《應用刑法學》華東理工大學出版社第247頁

[③]趙秉志《刑法新教程》中國人民大學出版社2000 第325頁

[④]陳浩然《應用刑法學》華東理工大學出版社2004 第255頁

[⑤]陳興良《刑法哲學》中國大學出版社2003 第384頁

[⑥]陳浩然《理論刑法學》上海人民出版社2000 第420頁