探望權(quán)制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)，為各國立法和法理所接受。我國2001年修改的《婚姻法》增加探視權(quán)的規(guī)定，有利于更好地保障未成年子女和離婚父母的合法權(quán)益，既適應(yīng)了我國司法審判實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，又符合世界婚姻家庭立法的基本精神和發(fā)展趨勢，便于我國法律與世界各國法律制度相接軌。但是，隨著《婚姻法(修正案)》在實(shí)踐中的應(yīng)用，探望權(quán)制度中的一些規(guī)定存在缺陷，不足之處逐漸顯露出來，給子女探望權(quán)糾紛案的審判和執(zhí)行工作帶來了難度，甚至有激化離異后雙方矛盾、造成離婚后子女憎恨社會、仇視社會而作亂社會之虞。

一、我國探視權(quán)制度的缺陷

1、探視權(quán)主體范圍過窄，也過于模糊

在探視權(quán)的主體方面，根據(jù)我國《婚姻法》第三十八條第一款的規(guī)定，探視權(quán)的主體只能是未成年子女的父母。同時，《婚姻法》第二十五條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。”“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止?！睘榱吮Ｗo(hù)非婚生子女的利益，法律應(yīng)賦予未與未成年子女共同生活的父或母一方享有探視權(quán)。在養(yǎng)子女和養(yǎng)父母的關(guān)系上，《婚姻法》第二十六條規(guī)定“國家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定?！痹诜缮?，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系視同為婚生子女與父母的關(guān)系，當(dāng)收養(yǎng)人離婚后，也應(yīng)賦予未與未成年子女共同生活的父或母一方享有探視權(quán)。繼父母與繼子女關(guān)系的形成，是基于父母再婚的法律事實(shí)，同樣，又基于父母的離婚而解除，因而，當(dāng)繼子女的生父或母與繼父母離婚后，繼父母與繼子女的關(guān)系隨之解除，不存在探視權(quán)的問題。這里還有一個問題，就是人工生育的父母子女關(guān)系問題。筆者十分贊賞這樣一種觀點(diǎn)：“凡經(jīng)夫妻雙方協(xié)議實(shí)施人工生育的，其父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系視為婚生子女關(guān)系對待”按這種觀點(diǎn)，實(shí)施人工生育的父母離婚后，未行使親權(quán)的父母一方享有探視權(quán)。綜上所述，享有探視權(quán)的父母包括婚生子女的父母、非婚生子女的父母、養(yǎng)父母、人工生育子女的父母。立法上將未成年子女的父母確定為探視權(quán)的主體無疑是非常必要的。但是，這種限制性規(guī)定又無法解決這樣一個難題，當(dāng)父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)時，立法上將撫養(yǎng)的權(quán)利交給了有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，這種規(guī)定符合我國傳統(tǒng)的家庭關(guān)系，也與我國《婚姻法》、《繼承法》中祖孫間有條件的撫養(yǎng)和贍養(yǎng)及代位繼承的立法精神是統(tǒng)一的，對未成年子女的生活和成長十分有利。然而，當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的祖父母、外祖父母離婚時，法律又沒有賦予其探視的權(quán)利，這樣既與立法精神相悖，又不符合權(quán)利義務(wù)相一致的立法原則。

2、探視權(quán)內(nèi)容不明確

《婚姻法》賦予權(quán)利人探視子女的權(quán)利，但對探視權(quán)涉及的內(nèi)容卻沒有明確規(guī)定，容易導(dǎo)致權(quán)利行使失當(dāng)，影響子女與直接撫養(yǎng)方的正常生活，在實(shí)際執(zhí)行中仍有一定的難度。從我國婚姻理論及相關(guān)條文規(guī)定看，父母離婚后對子女的監(jiān)護(hù)問題采用的是共同監(jiān)護(hù)原則。既然是共同監(jiān)護(hù)，那么父或母對子女的探視就并非僅限于相互交往、加深了解、增進(jìn)感情，還應(yīng)包括對子女人身和財產(chǎn)的照顧和保護(hù)。但現(xiàn)實(shí)的問題是，在探視權(quán)的內(nèi)容上，享受探視權(quán)的當(dāng)事人是否有參與子女教育、監(jiān)督子女撫養(yǎng)、為子女的利益必要時管理子女全部或部分財產(chǎn)的權(quán)利等，該條款都未明確。不直接撫養(yǎng)方在有限的探視時間內(nèi)能否真正履行其監(jiān)護(hù)的責(zé)任?當(dāng)父母監(jiān)護(hù)意見相左時，應(yīng)以誰的為準(zhǔn)?盡管法律要求當(dāng)事人協(xié)商解決，但協(xié)商并不一定能取得一致。事事都訴諸法院裁決，不僅不經(jīng)濟(jì)，也不可能。

3、探視權(quán)中止規(guī)定太籠統(tǒng)。

根據(jù)《婚姻法》第38條的規(guī)定，有法定中止事由的，父或母對子女的探視權(quán)中止，但對中止事由法律只籠統(tǒng)地規(guī)定為“不利于子女身心健康”，這給法院的審判工作帶來困難，也給司法實(shí)踐帶來很大的任意性。雖然有的學(xué)者把中止探視權(quán)的事由，即” 不利于子女身心健康的行為”解釋為“父或母頻繁探視子女，違反探視的規(guī)定會見子女，甚至干擾了子女的正常生活，以及父或母酗酒、吸毒行為等”，但這僅是一種學(xué)理解釋，不能代替立法規(guī)定及司法解釋，而且這些對中止探視權(quán)的解釋本身也值得商榷。父或母頻繁地探視子女或違反探望的規(guī)定會見子女，就一定會不利于子女身心健康嗎?探視權(quán)的中止規(guī)定過于籠統(tǒng)帶來的是種種的操作困難。

4、有關(guān)對探視權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定有待完善。

除《婚姻法》第48條外，最高人民法院的司法解釋對強(qiáng)制執(zhí)行又作了進(jìn)一步明確：“關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行?！边@種強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定體現(xiàn)了我國以國家強(qiáng)制力保證探視權(quán)得以實(shí)施的決心。然而，從新《婚姻法》施行以來的案件來看，這些規(guī)定無論從理論上還是實(shí)踐上都缺乏可操作性。

(1)對探視權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行不利于子女的身心健康

依照《婚姻法》的規(guī)定，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探視行為的根本標(biāo)準(zhǔn)。享有探視權(quán)的一方在執(zhí)行法官或法警的陪同下探望子女，或違反判決或裁定規(guī)定的方式、時間和地點(diǎn)探望子女而受到處罰，都無異于離婚夫妻一方借助于法律向另一方示威，本質(zhì)上屬于感情破裂后雙方的斗爭在子女探視權(quán)上的延續(xù)，無論如何都會給子女的身心健康造成傷害。

(2)探視權(quán)判決執(zhí)行難度大

其一、探視方舉證困難。父母探望子女大多是與子女一對一相處上，另一方一般不在場。如探視方指責(zé)對方阻礙探視，對方極力否認(rèn)，探視方將很難提供對方不協(xié)助探視的直接證據(jù)，法院難以判斷執(zhí)行人是否不執(zhí)行法院判決或裁定，如盲目采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，極有可能導(dǎo)致雙方矛盾更趨惡化。

其二、協(xié)助執(zhí)行人怠于履行協(xié)助義務(wù)。就目前情況來看，當(dāng)事人離婚后一般外出打工，父母離異后的許多未成年子女由其祖父母或外祖父母照看。在探視權(quán)案件執(zhí)行中，經(jīng)常出現(xiàn)祖父母或外祖父母轉(zhuǎn)移、隱藏孩子，阻礙人民法院對探視權(quán)案件執(zhí)行的情況。但在司法實(shí)踐中，由于負(fù)有協(xié)助義務(wù)的祖父母或外祖父母年齡大，身體不好，很難對他們采取行之有效的強(qiáng)制措施。

其三、缺乏有效的強(qiáng)制執(zhí)行措施?！吨腥A人民共和國婚姻法》第四十八條規(guī)定，對拒不履行探望子女的判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。但是，由于探視權(quán)案件的執(zhí)行標(biāo)的是活生生的人而不是債權(quán)或者物品?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的各種執(zhí)行措施如查封扣押財產(chǎn)、凍結(jié)劃撥存款、扣留提取收入、搜查財產(chǎn)、代履行等強(qiáng)制執(zhí)行措施并不適用于探視權(quán)案件的執(zhí)行，這給人民法院的執(zhí)行帶來了一定的難度。執(zhí)行強(qiáng)制措施的不完善，在很大程度上制約了探視權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

其四、作為執(zhí)行依據(jù)的裁判文書中缺乏對探視權(quán)的具體規(guī)定。很多離婚案件中，當(dāng)事人都提出了將來探視子女的要求，法院在審理離婚案件時對此也作出了處理，并在裁判文書中予以載明。但大多數(shù)的裁判文書中規(guī)定了當(dāng)事人享有探視子女的權(quán)利，但未確定具體的探視方案，對探視的時間、地點(diǎn)、方式等都沒有明細(xì)的規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)行人員無從下手，無法執(zhí)行。

其五，當(dāng)事人行使探視子女權(quán)利的長期性、反復(fù)性與執(zhí)行案件的有期限性之間存有矛盾。執(zhí)行案件的期限一般是六個月，探視權(quán)是一項需要在較長時期內(nèi)反復(fù)行使的權(quán)利，只要被執(zhí)行人或協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人不及時履行義務(wù)，當(dāng)事人就要申請執(zhí)行，人民法院就要不斷做當(dāng)事人的工作，不斷采取執(zhí)行措施，如此反復(fù)致使案件處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不僅增加了法院的工作量，也增加了當(dāng)事人的訟累，增加了訴訟成本。法院執(zhí)行工作量大，而人員有限。顯然每次探視時都派出兩名執(zhí)行人員跟隨的做法是不可取的，也很難行得通。六個月的執(zhí)行期限不能滿足當(dāng)事人長時間探視孩子的愿望。為了行使探視權(quán)，當(dāng)事人不得不多次申請立案執(zhí)行，不能體現(xiàn)便利當(dāng)事人和節(jié)約訴訟資源的原則，與司法為民的思想也不相吻合。

二、完善我國探視權(quán)制度的建議

1、適當(dāng)擴(kuò)大與調(diào)整探視權(quán)權(quán)利義務(wù)主體范圍

對探視權(quán)制度中的“父母”應(yīng)作擴(kuò)大性的立法，將因無效婚姻、被撤消婚姻、同居、通奸、強(qiáng)奸、賣淫、嫖娼而出生的非婚生子女的父母、處于別居狀態(tài)無法與子女一起生活的父母部一起納入到探視權(quán)的主體范圍中，從而使探視權(quán)的主體范圍更為全面、科學(xué)，也為非婚生、別居狀態(tài)下的子女和父母行使探視權(quán)提供了一定的法律保障。從法律上說，養(yǎng)父母、繼父母和人工生育了女的父母也是孩子的父母，法律不應(yīng)該將他們加以歧視而拒之門外，而應(yīng)重視這些特殊情況的存在，必須重視這些特殊父母的權(quán)利，明確“未直接與子女一起生活的父或母”的含義為“親生父母、養(yǎng)父母、形成了多年撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母和人工生育子女的父母”。

2、貫穿維護(hù)未成年子女最大利益的原則

現(xiàn)代親子法的發(fā)展已從“家小位”、“父母本位”進(jìn)化到“子本位”的階段，探視權(quán)制度的設(shè)立首先要考慮的是如何實(shí)現(xiàn)子女的最大利益。探視權(quán)作為非直接撫養(yǎng)方的權(quán)利是依附于予女最佳利益而存在的，離開對子女利益的考慮探視權(quán)就無存在的合理性。我國臺灣地區(qū)把探視權(quán)稱為“會面交往”而不再稱為“會面交往權(quán)”就是出于探視權(quán)是雙方的、并以子女最佳利益優(yōu)先這方面考慮。國外許多國家對探視權(quán)的規(guī)定也體現(xiàn)了這一原則。如美國法律規(guī)定，在允許和探視子女時衡量的標(biāo)準(zhǔn)為是否符合子女的最大利益。法國、德國民法典在規(guī)定父母予女交往權(quán)時，也明確強(qiáng)調(diào)了子女的最大利益。所以，可以實(shí)現(xiàn)多大范圍內(nèi)的探視要以“子女的最大利益”為中心來決定，在探視權(quán)的設(shè)立和行使上應(yīng)當(dāng)貫穿維護(hù)末成年子女最大利益的原則。

3、明確規(guī)定探視權(quán)的權(quán)利內(nèi)容

在探視權(quán)具體內(nèi)容上，各地區(qū)、各國規(guī)定不盡一致。我國臺灣地區(qū)規(guī)定是“訪問、見面、互通書信或電話、贈送禮物、交換相片乃至短期的同居等”。在司法實(shí)踐中，美國婚姻家庭立法采用周末探望和假日探望的相結(jié)合方式。由法官依據(jù)自由裁量權(quán)結(jié)合實(shí)際情況做出具體安排，或由當(dāng)事人協(xié)商確定。另外，美國判例還確認(rèn)過網(wǎng)上交流探視子女的內(nèi)容。根據(jù)我國的實(shí)際情況和有利于子女身心健康發(fā)展的原則，我國設(shè)定探視權(quán)的基本權(quán)利內(nèi)容應(yīng)包括會面權(quán)、交往權(quán)、知情權(quán)、教育權(quán)。這幾項基本權(quán)利的確定，既能有效避免在現(xiàn)實(shí)中將探視權(quán)僅僅理解為短至幾十分鐘的會面，甚至是看幾眼的錯誤認(rèn)識，又能保證離異后父母一方與子女的感情維系、交流，并能對直接撫養(yǎng)子女的父母的艙護(hù)情況起到監(jiān)督作用，有利于父母對子女教養(yǎng)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。為便于在父母雙方協(xié)議或法院判決時作為參照依據(jù)，根據(jù)離異父母和子女的居住地域、工作性質(zhì)、學(xué)習(xí)生活、個人能力等實(shí)際情況的不同，可視情況制定如暫住權(quán)、子女部分(全部)財產(chǎn)的管理權(quán)等其它可供選擇的權(quán)利，供離異雙方協(xié)議選擇或法院根據(jù)實(shí)際情況判決。

4、用列舉和概括相結(jié)合的方式規(guī)定中止探視的情形

我國婚姻法對中止探視權(quán)的法定理由采取概括主義的立法模式，沒有列舉出“不利于子女身心健康”的具體情形，極易造成理解上的偏差和適用上的混亂，在實(shí)踐中很難把握。為了更好地保護(hù)未成年人利益，有必要認(rèn)真總結(jié)審判經(jīng)驗、參照國外立法細(xì)化中止探視權(quán)行使的情形，采用列舉和概括相結(jié)合的方式明確中止事由。如規(guī)定有下列嚴(yán)重不利于子女身心健康的中止事由之一，人民法院應(yīng)當(dāng)令其中止探視，待中止探視事由消滅后再恢復(fù)探視權(quán)：(1)探視方患有精神病或嚴(yán)重疾病尤其是傳染病，可能和子女的一般性接觸就能將病傳染給予女的；(2)在探視過程中對未成年子女有虐待、劫持、脅迫等暴力傾向，或?qū)ψ优袊?yán)重違法、犯罪行為的；(3)遺棄、歧視未成年子女的；(4)有賭博、酗酒、吸毒、賣淫、嫖娼等惡習(xí)屢教不改的，而且慫恿子女犯罪，可能對子女成長有不良影響的；(5)年滿10周歲以上子女確表示實(shí)在不愿接受探視的；(6)父或母頻繁探視子女違反探視的規(guī)定會見子女，嚴(yán)重干擾子女正常生活的；(7)探望方有趁探視之機(jī)隱匿子女，使子女離開撫養(yǎng)方監(jiān)護(hù)行為的：(8)其他嚴(yán)重不利于子女身心健康的。此外，以中止探視的事由并不是絕對的，即使父親或母親酗酒或吸毒，但只要父母不是在子女面前從事違法活動，只要子女真心愿意并希望父母來探視，那么該父母的探視權(quán)就不必定被中止。

5、增加對探視執(zhí)行難的救濟(jì)措施

對探視權(quán)的判決和裁定執(zhí)行不力使探視權(quán)制度在現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)揮的作用與當(dāng)初立法時的良好愿望相距甚遠(yuǎn)。我們應(yīng)立足現(xiàn)狀，雙管齊下，剛?cè)岵?jì)，努力改善日前探視權(quán)執(zhí)行不力的狀況，以確保探視權(quán)在現(xiàn)實(shí)中真正落到實(shí)處。一方面，要重視思想教育和法制宣傳工作的運(yùn)用。人民法院在執(zhí)行時，要對被執(zhí)行人及其他有協(xié)助義務(wù)的人加強(qiáng)思想教育和法制宣傳工作，以說服教育為主，使當(dāng)事人從思想上認(rèn)識到：探視權(quán)是法定的權(quán)利與義務(wù)，以任何形式無故阻礙、拒絕探視或教唆未成年子女拒絕探視的行為部是違法的；探視權(quán)的行使是為了保障子女身心健康成長的需要，阻礙探視權(quán)人的探視行為對子女的合法權(quán)利也是一種侵犯，從而使當(dāng)事人能夠從為子女的健康成長的角度著想，主動履行協(xié)助義務(wù)，使探視得以順利進(jìn)行。當(dāng)然，說服教育為主并不意味著要放棄強(qiáng)制措施，縱容阻撓探視權(quán)實(shí)施的違法行為。另一方面，我們應(yīng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)、借鑒國外一些行之有效的方法和措施，積極探索對探視權(quán)的救濟(jì)措施，對拒不執(zhí)行生效判決與阻礙執(zhí)行者，要堅決予以制裁，比如嘗試引入精神損害賠償金、將妨礙探視權(quán)作為監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán)變更的法定理由、適度地適用刑事處罰等。

 

 

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