在司法實踐中，法官經常會遇到一些案情事實真假不明的案件，對此如何處理是仁者見仁，智者見智，筆者就此作一探討，權作拋磚引玉。

一、引言

時間是具有一維性和不可逆性，案件事實是事過境遷的事實。人類還沒有發明如科幻小說所描述的“時間隧道”，因此法官要受到失控限制，根本無法看見發生在過去的事實，只能根據證據來查明和認定案件事實。只要承認這一點，那么就必須肯定在訴訟中存在真假難辨情況。真假難辨情況是指在訴訟程序結束時，當所有能夠證明事實真相的措施都已采用過了，爭議事實仍不清楚。德國學者漢斯•普維庭教授認為，真假難辨有以下5個構成要件：1（1）原告方提出實質性的主張；（2）被告方提出了實質性的主張；（3）根據當事人自認的，不爭議的以及明顯的事實都不能滿足對爭議事實主張的證明需要；（4）用盡程序上許可的所有證明手段，法官仍不能獲得心證；（5）口頭辯論已經結束，但上述（1）所指的證明需要和（4）所指的法官心證不足仍沒有改變。

二、案件事實處于真假難辨狀態法官裁判的歷史回顧

人類亙古不變的定律是：法官在對法和事實認知的基礎上做出裁判，做出裁判的過程就是對法和事實加以結合。法官對于法的認知是被推定的，法彥謂“法官知法”。法官對事實的認識分為“真”“假”和“真假難辨”3種情況。對于前兩種情況，法官可以把法和認定的事實加以結合，得出適用和不適用相應法律的結論。當真假難辨的事實和法律結合時，法官會得出由該事實引起的法律結果是否發生也處于不明狀態的結論。其結果是法官陷入既不應該判決適用該條法律，也不應該不適用該條法律這樣左右為難的境地。法官不能以事實真偽不明為理由，拒絕對案件做出裁判。因為古今中外的民事訴訟都奉行一條不解自明的宗旨：禁止法官拒絕對本案做出裁判。2那么，在案件真假難辨情況之下，法官應如何裁判呢？在人類裁判的發展史上，法官可以有3種選擇：

（一）神明裁判。即根據神的旨意決定裁判的結果。在人類社會早期，人類認識能力低下以及宗教普遍存在，各國在訴訟中廣泛采用神明裁判的方式。裁判者和當事人相信萬能的神明可以洞察一切，可以輕而易舉地確定事實的真偽。神明裁判的方式有：火灼、水淹、對神發誓、決斗等。

（二）法官任意裁判。法官憑其主觀意志任意認定事實以決定裁判的結果或法官不按事前預置的規則而僅憑主觀上的意愿推認事實的真相。民間流傳著許多司法官吏運用智慧對事實真假不明的案件進行妙判的故事。如：兩位婦女都聲稱自己是一嬰兒的生母，法官為了判斷嬰兒的生母，讓兩婦女爭搶嬰兒。一位婦女猛拉嬰兒，而另一婦女恐嬰兒受傷，哭泣哀求法官不再爭嬰兒，法官據此判斷此婦女為嬰兒生母。在當時未發明現代親子認定技術，這種親子關系案件就屬于真偽不明案件。法官運用計策進行裁判，在實質上并沒有證據依據，即是通過任意認定事實做出裁判。當事人將會因為法官的恣意或至少是偏好而蒙受不利益的訴訟后果，這與法的安定性、法的可預測性及司法信賴原則格格不入。

（三）依據證明責任進行裁判。證明責任是指當事人因有利于自己的裁判所依據的事實未得到證明而承擔的不利益訴訟結果。運用證明責任解決案件中疑難案件的基本模式是：法律預先將有關爭議事實的證明責任分配于雙方當事人，規定一些案件事實的證明責任由原告承擔，另一些案件事實的證明責任由被告承擔。依據證明責任將真假難辨的事實擬制成“真”或“偽”，并在此基礎上進行裁判，迫使一方當事人承擔不利益訴訟后果。這種方式雖然法官沒有以自己確信的事實或已經得到證明的事實為依據進行裁判，而是以“擬制事實”為依據做出令當事人必須接受的裁判結果，但由于這種“擬制”是依法律規定進行的，因此是對法官任意認定事實的裁判的反動，既符合正當程序的精神，又使裁判結果體現了實體正義，并具有正當性。或許有人對此持不同觀點，因為裁判中認定的事實可能與實際發生的事實截然不同，此種觀點不無道理。對每一具體的訴訟案件來說，用這種方式裁判不一定能夠恢復事實的本來面目。然而，這種依據“擬制事實”進行裁判是合理的，“它畢竟把案件的裁判依據寄托于形式邏輯和人的判斷，而不是寄托于‘虛幻’的神明和野蠻的決斗”。“而且，只要對任何人都一視同人，適用同一標準不僅正確，也是公平的”。3

三、英美法系和大陸法系中，證明責任制度的應用

在奉行形式真實的英美法系和大陸法系，特別是英美的民事訴訟中，調查收集證據的活動完全由當事人或其訴訟代理人進行，法官在這一活動中完全處于消極狀態，他們只是對當事人提出的證據材料進行審查，判斷它是否作為證據以及證明力大小，而不主動調查收集證據。因而，提供于法庭的證據材料可能會極不充分，訴訟中較多地出現事實真偽不明現象，法官不得不較多地運用證明責任進行裁判。英美法系和大陸法系由于在訴訟結構上不同，證明責任發生條件還存在著一些差異。在英美法系民事訴訟中，法官是法律問題的裁判者，陪審團是事實問題的裁判者。當事人要獲得有利的判決，在理論上必須經過兩道關口。第一道關口是擺脫提供證據責任的承擔，第二道關口是擺脫證明責任的承擔。把持第一道關口的人是法官，把持第二道關口的人是陪審團。當事人在通過第一道關口時，法官是以陪審團心證程度預測當事人是否擺脫了提供證據責任。如果當事人提供的證據，法官認為足夠充分就會將爭點事實交給陪審團進行認定。否則，法官無須將案件交付陪審團進行事實認定，而是采用駁回請求等方式，直接裁判承擔提供證據責任的一方當事人敗訴。在第二道關口上，陪審團據自己的心證程度是否正確，并將陪審團的認證結果告訴法官，而法官則應當根據陪審團的評示作出裁判。證明責任發生在當事人通過第二道關口上，即陪審團不能對爭點事實的真相形成確信，或者說當事人不能向陪審團說明爭點事實的真相的情況下發生。在大陸法法系，由于不實行陪審制，法官既是法律問題的裁判者，也是事實問題的裁判者。因此，大陸法系證明責任的發生不是當事人沒有說服陪審團而承擔不利益訴訟后果，而是當事人沒有說服法官。

四、在我國民事訴訟中，建立證明責任制度

（一）證明責任制度在我國得到認識的經緯。

多年來，我國一直堅持追求“客觀真實”的觀點，認為：人民法院在訴訟活動中必須也能夠發現案件的客觀真實情況，案件真偽不明的狀態是不存在的。因為即使當事人不能收集到充足的證據，法官認為有必要也會主動收集證據。證明責任制度違反辯證唯物主義認識論，是資本主義國家民事訴訟“追求形式主義”的集中體現。因此，我國傳統訴訟理論界想方設法地回避真假難辨這一問題，機械地追求實事求是的理念，只談當事人提供證據責任，而不談或淡化真假不明時，法官應當如何裁判的問題。證明責任盡管被稱為是“民事訴訟的脊梁”4，在我國卻一直被塵封。由于理論上缺乏正確的認識，在事實真假難辨時，審判實踐中出現了以下三種做法：1調解的方式結案。這種方法與我國民事訴訟第85條關于“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”的規定相抵觸。2拖延的方法處理案件。在事實案件無法查清時，審判人員把案件擱置起來，以致于有些案件一擱就是數年而成為懸案。這種方式加重了當事人的訴累，不利于及時化解社會矛盾，故不可取。3各打50大板的方式處理。這種判決，貌似公平，實則荒謬。因為它違反了反映訴訟自身規律的法院應做出“非此即彼”裁判的要求。“在許多情況下，妥協是可能的，而法律不允許這樣做，因為那樣會使法律規定所具有的確切性毀于一旦。”

近年來，由于我國訴訟理論界逐漸由追求客觀真實轉向追求法律真實，所以我國學者對訴訟中存在的真偽不明情況基本承認。從審判實踐中看，在事實真偽不明時，根據證明責任規則對案件做出判決的方法，已經被我國大多數審判人員自覺不自覺地采用。例如，法院經常以“事實不清，證據不足”為判決駁回原告的訴訟請求。實際上，將“事實不清”引起的不利益訴訟后果判決原告承擔，這是對證明責任的適用和分配。

（二）在我國設置證明責任制度化的必要性。

在我國法學理論中設置證明責任制度，具有非常重要的理論意義。歸結起來有如下幾個方面：（1）設置證明責任制度，能夠防止法官以事實不清為由，以拖延的方式處理疑難案件。解決多年積累的懸案，避免給當事人造成訟累，實現訴訟經濟和效率。（2）杜絕法官選擇任意認定事實方式進行裁判，避免出現同種案件情況不同的判決結果，這樣既符合正當程序的精神，又使裁判結果體現了實體正義和正當性。眾所周知，在我國當前的司法環境下，人們對司法人員存在一定程度的不信任，任何與群眾理解或認識不一致的判決都可能與司法腐敗聯系起來，導致群眾一片噓聲。這種環境大大影響了司法人員自由裁量的社會說服力，把證明責任制度化引入到訴訟法中，可以使判決結果易為當事人接受，“當事人只能從自己不能證明中去尋找敗訴的原因，而無法從法院方面追求敗訴的原因”。當事人不會再把不滿拋給法官，應當說，法律規定夠很好地吸收當事人對證明責任分配的不滿。（3）證明責任制度化，為法官如何進行判決提供了法律依據。按照法律適用的原則，法官認定被適用的法律所規定的要件事實存在時，就應當裁判適用該法律，反之，如果要件事實被認定不存在時，就裁判不適用某條款。在要件事實真偽不明的情況下，法官既不應當裁判適用某條法律，也不應當裁決不適用某條法律，因為法官做出何種選擇，在理論上都違背法律適用原則。設置證明責任制度可以說明法官做出裁判的依據是什么，即回答法官真偽不明的要件事實擬成“真”或“偽”的法律依據是證明責任制度。（4）證明責任制度設置可以使法官在面臨真假難辨的困境時做出裁判，解決危害社會經濟和生活秩序的沖突和糾紛，實現強制性化解糾紛的司法功能。

（三）在我國證明責任概念的含義

目前，在我國證明責任雙重學說逐漸已經成為主流學說，但是在證明責任概念內涵的理解上仍然存在一些分歧。其中一些代表性學說如下：（1）行為責任說：該學說認為在我國訴訟中司法機關和當事人均是證明責任的主體。證明責任被界定為司法機關或某些當事人應當收集或提供證據證明應予以認定的案件事實或有利于自己主張的責任；否則，將承擔主張不能成立的危險。行為責任說貌似兼顧了證明責任的雙重含義，實際上是沿用了對證明責任片面的理解。另外，證明責任是一種不利益訴訟后果，承擔主體只能是當事人，而不能是司法機關。（2）結果責任：證明責任是由法律預先規定的不利益的訴訟結果，在案件事實真假虛實難于確定的情況下，由當事人承擔風險及不利后果的法律假定。結果責任說偏重于當事人的舉證后果，忽略了訴訟后果與舉證行為之間的連接，因而不可取。（3）行為責任與結果責任雙重含義說：這種學說沿用了大陸法系國家通說。從訴訟行為與訴訟結果兩方面加以解釋，主張訴訟行為指事實主張者應當提供證據的責任，訴訟結果指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟后果。提供證據責任是證明責任的派生或表象。這種學說比較全面地揭示證明的訴訟價值，也比較符合客觀實際，應加以大力推崇。筆者同意這種觀點。理由如下：證明責任在外化過程中相繼呈現兩種責任。先是不利說服責任的預先設定，后是提供證據的實際履行。雙方當事人圍繞著說服責任是否事實發生，以提供證據方式展開攻守。在這個過程中，說服責任始終由一方當事人承擔而不是由雙方當事人分擔，并且不發生轉移。提供證據責任在當事人之間互相轉移。首先由承擔不利后果的一方當事人履行，當他提供的證據足以讓對方感到敗訴危險時，對方當事人就會把這種心理外化表現為提供證據，這樣提供證據責任便在當事人之間來回轉移。

 值得一提的是，雖然民事訴訟法沒有明確民事訴訟的證明標準，實踐中在證明某一事實的證據無法達到確鑿程度，特別是在證據之間相互矛盾的情況下如何作出判斷，經常使法官感到困惑，甚至出現回避裁判、拒絕裁判的情況。為此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”該規定確定了高度蓋然性理論，起到了統一司法尺度的作用。

 

注釋：

1、[德]漢斯•普維庭：《德國現代證明責任論》吳越譯第3章第1節。

2、陳剛：《證明責任法研究》，2000年版第10頁。

3、江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學出版社1989年版第180頁。

4、[德]萊奧•羅森貝克著，莊敬華譯：《證明責任論》中國法制出版社2002年版第77頁。