離婚損害賠償制度的建立，給婚姻中的無過錯方提供了法律救濟途徑，但在司法實踐中真正依據該制度獲得賠償的當事人卻極為少見。這其中，舉證責任問題占了很大一部分原因。離婚損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，也就是說，進入司法程序后，無過錯方負有舉證責任。筆者從司法實踐中看，除了重婚為登記婚的情形相對容易舉證外，離婚損害賠償的舉證是一個較為復雜和困難的問題，其余比如有配偶者與他人同居、實施家庭暴力等情形都是難于舉證的。

有配偶者與他人同居一般都是采取秘密的方式進行，無過錯方很難知曉與發現，更不用說就提供確鑿的婚外同居的時間、地點等。另外，在離婚訴訟中，即使無過錯方通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據和線索，但往往因其證據的合法性等原因而難以被法庭認定和采納。實踐中各法院對于該類證據能否被采信沒有共同的態度，有的予以采信，有的不予采信。

在實施家庭暴力、虐待等情況下，受害方以婦女居多，僅以其單獨之力取證、舉證，大多難以實現。筆者所在的基層法院，接觸的當事人大多是無知識的農村婦女，就是典型的弱勢群體。再加上中國傳統觀念里的男尊女卑思想，受害方往往很難取得關鍵性的人證。在這種情況下，無過錯方弱勢群體的合法權益沒有得到有效的保護。

所以，筆者認為對離婚損害賠償制度中的舉證責任問題可以從以下幾個方面進行調整：

一是在舉證問題上適用較高概然性證明標準。如果法官從證據中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。也就是說，在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。

二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。處于弱勢地位的無過錯方往往難以收集到充分確鑿的證據，針對具體情況，可以作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。

三是要從立法上確認離婚損害賠償中無過錯方私人取證的合法性。在離婚訴訟中，無過錯配偶一方在掌握基本事實的情況下，雇傭私家偵探，自行利用跟蹤、偷拍的方式取得的對方重婚、與他人同居的資料及照片應確認其合法。當然，在采取這一手段的同時，也要注意保護到第三者的隱私權不受侵害，在不危害社會公共秩序、不對社會風氣造成負面影響的前提下，使這一證據僅在離婚損害賠償的訴訟中得以使用。目前，這一取證方式已被我國某些司法機關在具體司法實踐的過程中認可并加以采用。