監護制度是一向十分古老的法律制度，在古羅馬時期的《十二銅表法》中就有了相關的記載。因而監護制度經過長時間的發展和改善，越發趨于成熟，可以說是一項發展的比較完善的法律制度。但是，由于我國的特殊歷史原因，這項法律制度在我國發展的并不成熟。我國經過了兩千多年的封建社會，而在封建社會中宗族思想占了很大的部分，一般也就把監護制度概括在其中。所以，在我國監護制度較多的是體現在家庭關系中的。另外，我國現在涉及監護制度的相關規定的法律是《民法通則》。這部法律的制定在當時也有著時代的缺陷。那時受到計劃經濟的影響，法律制定又本身本著宜粗不宜細的方針，隨著時代的變遷與進步，越來越多的缺陷也就彰顯出來了。為了使監護制度能夠更好的得到完善，有必要在正確把握監護制度性質的基礎上，科學把握我國監護制度的缺陷和需要完善的切入點。

一、監護的概念與性質

對于監護的概念不同的學者有著不同的解釋，但是從根本上來講，監護制度是指對無民事行為人和限制民事行為人的人身、財產及其他合法民事權益，進行監督和保護的法律制度。該制度的設立的目的就是為了保護不能夠自己充分保護自己的合法權益的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的權益，約束和限制監護人的行為,同時也防止被監護人的行為對社會和他人造成損害，所以該制度的確立有利于社會的穩定和和諧發展。[1]但是因為該項制度主要是保護被監護人的權利，而至于監護人享有什么權利并不明確，這就會影響監護制度的發展。在這方面，筆者將從監護的性質來展開分析。

監護的性質在我國，不同的學者有著不同的見解。總的來看，分歧主要在到底是把監護看作是一種職責呢，還是把它看作是一種權利和義務呢。我國現行的法律??《民法通則》第十八條的規定：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權利的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或有關單位的申請，撤消監護人的資格。”從該條法律規定可以看出來，在我國更多的是把監護視為一種職責，沒有賦予監護人相關的權益，只是單純的為了保護被監護人的合法權益而設立的一種制度。只有義務，沒有權利，該制度的設置必然會產生很多的負面影響。這也是為什么現在社會上出現了一系列有關監護的問題。如：法定監護人相互推卸監護責任；很少有人自愿擔當監護人，導致監護人難找；還有就是指定監護人一般都會對指定不服等。要解決這些難題，從根本上來講，就是要改變現有監護的性質，把監護作為一種權利和義務。在履行義務的同時，享有一定的權利，使權利和義務相平衡，才能更多的調動監護人的積極性，解決社會問題。那么，監護人應當享有哪些權利呢？下文將進一步闡明。

監護人享有的權利主要有以下的幾個方面：

首先，要享有請求報酬的權利。雖然在現實生活中擔任監護人的往往是與被監護人有撫養義務的近親屬，但是，這不是絕對的，也存在很多監護人與撫養人不一致的情形。在法律中，要區別對待有撫養義務的監護人和沒有撫養義務的監護人，對他們的責任和權利要區別的對待，要賦予沒有撫養義務的監護人請求報酬的權利，以調動監護人的積極性。對于報酬的支付，國家應該有相應的經費專門用于這一方面的支出，在被監護人經濟條件允許的情況下，也可以從被監護人的財產中拿出一部分來支付，這樣做的最大目的是調動自然人擔任監護人的積極性。[2]

其次，要享有辭職權。對于未成年人的監護人來說，其監護的期限是從擔任監護人開始到未成年人成年為止，而對于精神病患者來說，是沒有一個明確的期限的，就算是未成年人的監護，期限一般也比較的長，會給監護人帶來很大的負擔，有時候監護人將很難再繼續履行監護職責，如果不允許監護人辭職的話，不僅對監護人而言是不公平的，也會直接的損害到被監護人的利益。與此相對應的，監護人還應該有拒任權，如上所說，擔任監護人是一項很大的負擔，如果不顧他人的意愿，強行讓其擔任監護人的話，顯然很不合理，所以，賦予監護人拒任權很有必要。

再者，要賦予監護人同意權。被監護人在履行自己的權利時候，由于本身的限制，往往不能夠很好的按自己的真實意思履行，在這個時候，為了維護好被監護人的權利，監護人就要介入其中。監護人所做的特殊的法律行為，如借貸、訴訟、擔保等，必須要經過監護人的同意。除了上述所說的權利外，監護人要享有的權利還應有代理權、費用償還請求權等權利。                                                               

二、我國監護法律規定的現狀分析

從微觀和宏觀來看，我國的監護制度在現行的法律中存在著很多的缺陷，有很多需要改正的地方，下面，本文將從體系和內容兩方面來進行論述。

1．從體系上來講，我國把監護制度規定在《民法通則》的公民（自然人）篇里面。這樣的體系有一定的不合理性，筆者主張，在未來的民法典中，應當單獨的設立“親屬編”，建立統一、完整、相互補充的親屬法律制度，完成《婚姻法》、《收養法》等親屬法向民法典的回歸，建立起一個完善的親屬法的體系。[3]這樣的設定有著它的合理性，一方面，從監護與親權的關系來看，不管是對未成年人的監護，還是對精神病人的監護，都是以親屬作為監護人為主的，其他的監護只是對親屬監護的延伸和補充；再者，從國外的立法例來看，德國、法國和日本等大陸國家的立法都把監護規定在親權或者父母照顧權之后，把監護作為親權和父母照顧權的補充和延伸。“親屬編”中包括了監護、收養與父母子女關系等，同時要把監護與親權制度區分開來，單獨的規定親權制度，當然親權制度也歸于“親屬編”中，這樣法律上有關這方面的規定的體系將會更加的完善和系統。

2．從內容上講，現行的法律中有關監護的規定十分籠統，不細致，缺乏可操作性。

（1）關于監護人資格的規定很不細致。

有關監護人資格的確定是關系到監護人能不能夠擔任監護職責的重要問題。所以，一般國家的法律在這一方面都會有所規定的。因為監護人的存在是為了維護被監護人的利益，為了能夠履行好法律賦予他的職責，監護人必須具備一定的資格。我國的《民法通則》上雖提到監護人需要有監護能力，但是對需要什么能力卻沒有明確的規定。而《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第11條上解釋到：認定監護人的監護能力，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定。這一條雖對監護能力有了一些解釋，但是這點補充解釋還是過于簡單，且主要是從監護人的經濟方面來考慮的。本著有利于被監護人的成長的原則，還應從監護人的品德、文化水平以及與被監護人的相處情形來評定是否可以擔任監護人，只有這樣全面的考察監護人才能讓監護人真正的可以擔任起監護職責。

一方面，為了被監護人的利益，法律規定了監護人需有監護資格。另一方面，監護一般都被認為是一種義務性的職責，相對于義務，監護人享有的權利十分的有限。作為監護人，特別是要在很長的期間內擔任監護人，肯定會給監護人帶來沉重的負擔。在監護人由于生活困難等原因造成無法履行監護職責的時候，也不能放棄監護的話，顯然對監護人很不公平，同時相應地，被監護人的利益也將會受到損害。可見，如果只是一味的強調被監護人的利益，忽視監護人的利益，違背權利與義務相統一的原則，必然會產生很多不利的后果。如造成監護人的負擔過重等，所以筆者認為除了適當的賦予監護人相應的權利外，還因在經濟上給予一定的補償，只有這樣才能調動監護人的積極性，使監護人更好的履行監護職責。

（2）關于監護的監督機制方面的規定缺失。  

我國現在的法律對監護的監督方面還沒有什么具體的規定。監護人的行為很直接的就能關系到被監護人，因此被監護人的利益很容易就會受到損害的，為了能夠較好的保護被監護人，監督機制的設立也就不可避免，監護人在履行監護職責時要受到監督。完善監護監督制度有很多可取的做法。

首先，可以設立一個監護監督人，該監督人一般是義務性的。監護監督人可以同時與監護人依法、依指定或依遺囑產生，監護監督人可以由有監護能力而未承擔監護職責的人擔任。[4]另外，要從除監護人以外的與被監護人關系密切的近親屬中選出來的。這樣設定的目的在于方便監督人可以經常性的對監護人進行檢查，看監護人的行為有沒有損害到被監護人的利益，在最大程度上保證監護人履行好自己的監護職責。其次可以設立專門的監護監督機構，該機構的人員可以由村民委員會、居民委員會或民政部門的工作人員擔任。有了監護監督機構，也應當明確其監督的職責。監督的職責主要有監督監護人的活動是否會損害被監護人的利益，一旦發現有此現象發生，要及時的給予訓誡，在必要的時候可以向法院起訴來解決；當發現監護人的監護能力喪失時，要盡快的通知法院，重新選任監護人；當發現監護人對被監護的成長十分的不利的話，可以罷免現有的監護人等。

再者，可以借鑒其他國家的做法。現在，在國外，司法權介入監護領域已經成為發展的趨勢，也可以說是現代法治社會的一大特色，這方面較為有特點的是日本的家事法院和德國的監護法院。所以，在監護監督方面不宜讓政府過多的介入，政府過多的介入私法領域不利于法治社會的發展，可以設立家事法院來管理有關監護、婚姻等問題。但是，要監護制度完全脫離政府，納入司法管理的領域不太符合我國現在的國情，因為完全要法院來行使監護職責的話，勢必會加重現在任務已經很繁重的法院的負擔，會造成法院的訟累。筆者認為恰當的做法應該是規定法院是唯一有監護事務決定權的機構，我國的《民法通則》上規定了被監護人的或其父母的所在單位、其所在地的居民委員會、村民委員會與法院同時享有相關監護事項的決定權，這樣的規定是不合理的。以現行的法律來看，這些部門既是監護的監督與決定機構，又可以作為監護人而存在，這勢必會造成一定的混亂。特別是當發生監護糾紛時，當事人往往不能很及時的通過有效的途徑解決，從而導致設立監護制度以保護被監護人合法利益的宗旨難以實現。因此確立人民法院作為有監護事務唯一決定權的機構，有著他的必要性。

（3）關于監護人選任的規定的缺陷。

我國的《民法通則》規定，監護人除父母以外，可以從近親屬和朋友中選任。考慮到與被監護人的關系，規定選任這樣的監護人，是合理的。但是，同時又規定了監護人可以由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門和精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。這就存在一定缺陷。首先，由一個單位作為監護人是十分不恰當的。在市場經濟時代，單位需要增加競爭力才能生存，而讓單位擔任監護人勢必會加大單位的負擔，從而使其處于劣勢。所以，為了適應社會的發展趨勢，把單位作為監護人的規定應該取消。其次，讓居民委員會、村民委員會或者民政部門來擔任監護人也是不合適的。因為它們存在的目的主要是為了解決其他的一些相關事宜，由部門、組織來擔任監護人也肯定不能夠周到的照顧到被監護人，無法很好的履行自己的監護職責，被監護人的利益也就沒有辦法得到很好的維護。另外，在法律上，沒有規定這些社會組織的法定賠償義務，當被監護人侵害他人的合法權益后，沒有相應的救濟措施，顯然，對被害人十分的不公平。所以，選任的監護人還應當是自然人才可以，只有自然人才能給予被監護人人文的關懷，有利于被監護人的成長。

三、完善我國監護制度的切入點

上文比照我國現行的監護制度進行了分析，并提出了相應的建議。但是，僅僅這幾點的修訂是遠遠不夠的，參照其他國家的做法，對于如何完善我國的監護制度，下文將從其他的切入點進行進一步的分析。

1．區分親權和監護

大陸法系國家的立法一般都把親權和監護區分開來。親權是基于父母與子女之間既存的親子關系而產生的，為權利義務的統一體，由父母共同行使或承擔；[5]而監護則是為了保護沒有父母或者父母不能行使親權的未成年人或精神病人的權益而存在的一項制度。它們兩者之間有相似之處，監護從某種意義上來說是親權的補充與連續，但是也存在著明顯的區別。從性質上來講，親權是建立在血緣關系上的，有著很深厚的感情基礎，一般來說，父母都會盡量的保護自己的未成年子女的，不大會去損害他們的合法權益的，正因為如此，法律一般對親權采取放任主義，而對監護則采用限制主義。監護人與被監護人不以血緣關系為必要的紐帶，缺少了親情的基礎，監護人少了這一層約束后，其行為很可能會損害被監護人的權益，因此法律上會對監護人作出較多的限制也在情理之中，所以，法律上對于監護人的有關義務上的規定必然會比有關權利上的規定多。從某方面來講監護實際上是一種義務而不是權利。

親權與監護除了在性質上有著明顯的區別外，還主要表現在以下的方面。首先，親權人對子女的財產享有用益物權，對子女的財產在一定的程度上可以無條件的使用；而監護人不享有該權利，除非是為了被監護人的利益，一般不得使用被監護人的財產。其次，親權人對子女的撫養由于是基于血緣關系產生的，所以是無償的；而監護人卻可以通過自己的監護活動要求支付其報酬。再者，把患有精神病的子女送入精神病院，親權人不需要經過有關部門的批準；而監護人的這一行為則必須經過有關部門的批準。[6]最后，對親權人的行為法律上一般是比較的放松的，較少的對他限制，也無需專門的監督機構對他監督；而監護人則受到較多的限制，也要時時的受到專門機構的監督。

可見，親權與監護有著諸多的不同之處，把它們合并在一起的話，十分的不合理，也不符合立法的科學性。但是我國現在的立法并沒有把親權和監護區分開來，這也是我國有關監護立法方面不成熟的體現。為了使法律體系更加的完善，立法更加的合理科學，有必要把親權和監護區分開來，作出不同的規定，適應這一方面的社會現狀。

2．加大公權力的介入

由于我國歷史上深受儒家思想的影響，宗族觀念深入人心，一般也就把監護歸于家庭關系之中，較少的有公權力的介入，也正因為公權力的缺失，導致了我國現在的監護制度有著較多的缺陷與不足。從各國的監護制度的演變的歷史來看，一般都經歷了由私權自治到公權力介入的轉變，現在已經幾乎沒有國家把監護制度歸于家庭的范疇，公權力的介入已經成為一種發展的趨勢。在有關監護人的資格、選任以及監護的開始、變更與終止等等眾多方面，都普遍的有公權力的介入，這反映了公權力對社會關系的調整越來越深入和廣泛。在監護制度中，未成年人和精神病人作為被監護的對象，在社會中是屬于弱勢群體的，應該要受到社會和國家的關注和保護，自然公權力的介入很就有著它的必要性。另外，在精神病的監護方面，光靠家庭的力量是不夠的。據有關的數據顯示，精神病負擔在2001年起就排在了全國疾病總負擔的第一位，到2020年，將占到全國疾病總負擔的1/4。[7]個體的家庭很難負擔起如此重的經濟負擔，一般都會被迫終止治療或關押精神病人，精神病人的基本權利得不到保障，跟現在以人為本的社會不相符。另一方面，精神病患者很多都帶有暴力的攻擊性，給其他人造成人身的傷害，這方面，單靠家庭的力量也很難阻止。所以，精神病方面的監護不能單單只依靠家庭，它一定程度上關系到社會的穩定與和諧，需要國家給予更多的投入和關注。但是，加大公權力的介入和干預力度，并不是要把監護制度放在公法領域，因為監護制度所調整的有關監護人與被監護人之間的關系絕大多數還是有著血緣關系的，理當由私法來調整。再者，以我國現在的社會現狀來講的話，國家也沒有足夠的財力承擔對所有喪失親權保護的未成年人或精神病人的監護責任，所以，把監護制度置于私法領域仍是一個現實和理性的選擇。[8]筆者認為，加大公權力的介入，如喪失親權保護的未成年人和精神病人的監護費用，國家可以支付一部分，這樣可以減輕監護人的負擔，也可以解決監護人難找等社會問題。

3．完善監護設立的種類

在我國現行民事法律中，對于監護種類的規定過于簡單。僅規定了法定監護和指定監護，不能適應社會發展的需要。而從其他各國的民事立法來看，普遍的存在法定監護、指定監護與遺囑監護。從對被監護人有利的基礎來看，可以在我國現行的法律中加入遺囑監護。遺囑監護的設立只能是與被監護人有親權關系的親權人（即未成年子女的父母），因為父母在設立遺囑監護的時候，為了自己子女的利益，一般會權衡各方面的利弊，選定一個對子女最有利的人擔任其未來的監護人，可以說，父母為子女選定的監護人一般是擔任監護人的最合適的人選，當父母選定的遺囑監護人不同時，則以后死一方指定的監護人為準。遺囑監護在效力上講，應當優于法定監護。另一方面，遺囑監護的設立只是因為親權人單方面的意思表示而發生的，如果就此產生絕對的效力的話，顯然對另一方存在不公平，所以遺囑監護的效力的發生應該以另一方的同意為前提。

我國《民法通則》對指定監護的規定為：對祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬、朋友擔任監護人有爭議的，由為成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會或村民委員會在近親屬中指定。對指定不服的，由人民法院裁決。從這里可以看出，我國指定監護的發生要通過單位或村民、居民委員會，這樣的規定不是十分的恰當的。村民、居民委員特別是單位本身不是為了監護所存在的，所以一般對這方面的了解與關注是不夠的，讓他們來指定的話不利于監護人的利益的。比較合適的做法是，他們指定的監護人同時應該征得被監護人的其他的關系密切的親屬、朋友的同意。另外，監護人指定機關不一致，會造成指定監護的判斷標準在主觀上隨意性很大，不利于監護制度的統一。所以，在修訂民法典的時候，應該要在監護的指定機關、監護人的選定條件等方面作出統一的規定。

4．完善被監護人范圍

在我國法律上規定的被監護人主要有兩種，未成年人和無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人。對這兩種人設立監護人，沒有任何的異議，但是，僅把這兩種人作為被監護人是不夠的，還應當適當的擴大被監護人的范圍，以保護相類似群體的合法權益不受到侵害。被監護人還應當包括以下群體，首先要把禁治產人納如其中。[9]禁治產人具體指因精神障礙不能處理自己的事物而由利害關系人向法院申請,經法院依法定程序宣告其為禁治產人,而成為無民事行為能力人。（禁治產人與精神病人的最大區別在于，禁治產人主要強調自然人沒有財產行為能力，而涉及限制其人身行為能力問題）從禁治產人的概念中，可以看出，為其設立監護人的合理性。另外，老年癡呆者、身體障礙者和智力障礙者也應當設立監護人。這個群體的自然人都不屬于精神病患者，但是，由于他們本身的問題，意思的能力有限，不能夠很好的維護自己的合法權益。當然，為這些群體設立的監護，監護的程度是不同的，看情況的不同，給予相應的監護是比較合理的做法。

5、完善監護的順序規定

從我國現行的法律來看，無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監護順序為，配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關系密切的其他親屬、朋友；所在單位的或者住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門。這樣的監護順序已經不符合現在的社會狀況，還存在著很多操作上的混亂。先不說上文已經論述過的由單位、居民、村民委員會等社會組織擔任監護人的缺陷，單從這條文本身來看，就存在著操作上的缺陷。就拿被監護人的父母所在單位作為監護人來說，在父母都有單位的情形下，該由誰來擔任監護人，法律上沒有相關具體的操作的條文。另外，擔任監護人，對單位來說是一項負擔，隨便無規章的決定由哪個單位擔任監護人顯然有失公正，不符合現在法治社會的宗旨。再者，以我國現在的國情來講，我國實行計劃生育已經多年，家庭的結構已經在很大的程度上得到改變，一般都是獨生子女，嫡系的兄、姐逐漸的減少。另外，我國也日趨進入老齡化，很多時候老人符合擔任監護人的條件，且監護順序排的還較前。很顯然，由老人擔任監護人是十分的不合適，他們本身就需要他人的照顧，沒有能力擔任監護人。所以，我國在制定有關監護的法律時，要充分的考慮我國的社會現狀，制定出符合形勢的法律。

改革開放以來，經濟發展十分的迅速，社會的各個方面都發生了很大的變化，制定的相關的法律已經不在符合現在的社會狀況，需要重新調整法律關系。本文對現在我國的監護制度進行了多方面的探討，指出了不足，并提出了一些修改的建議，對未來的監護立法完善提出了自己的思路。筆者的宗旨是，使監護立法盡可能完善，做到符合廣大人民群眾的利益，不僅追求在形式上公平，更要追求在實質上的公平，實現對有限社會資源的最大程度的公平合理的配置。

 

 

[注釋]

[1]劉淑波、孟珍，《論監護監督制度》，長春理工大學學報(社會科學版)，2005年6月

[2]畢惠琴，《完善我國未成年人監護制度的思考》，黎明職業大學學報，2006年9月

[3]黃衛東，《論我國監護制度的缺陷及其完善》，江漢大學學報(人文科學版)，2005年8月

[4]劉淑波、孟珍，《論監護監督制度》，長春理工大學學報(社會科學版)，2005年6月

[5]余俊，《試論我國監護制度的完善》，杭州商學院學報，2004年第二期

[6]孫琳琳、邢天殊，《我國監護制度存在的問題及對策》，三明學院學報，2006年3月

[7])洪克非，《精神病人違法究竟由誰擔責?》，中國青年報，2005年5月19

[8]崔瀾、劉娟，《我國監護制度立法:現狀評價、完善構想和公法保障》，理論探索，2006年第4期

[9]《日本民法典》第8條規定：“對于禁冶產人，應設置監護人。”