占有制度在各國民法中一直沿用不衰而且日臻完善，我國《物權法》首次在我國民事立法上確立了占有保護制度。《物權法》第245條規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物;對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險;因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。 占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。” 由于動產買賣的所有權轉移隨標的物占有的轉移而轉移，筆者現就不動產買賣所有權與占有相分離情形下，探討占有制度在審判實踐中的適用。

一、所有權與占有分離情形下對出賣人的占有保護

根據我國《合同法》第130條的規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。《合同法》第133條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。第44條同樣規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。而依據國務院發布的《城市私有房屋管理條例》和全國人大常委會通過的《城市房地產管理法》，房屋所有權的轉移必須辦理轉移登記手續方才生效。因此，在實務中經常發生房屋買賣合同成立但未生效的案例，導致不動產物權變動過程中的所有權和占有分離，所有人返還請求權與占有相沖突的矛盾。

例1、甲出售房屋于乙，已辦理所有權變更登記手續，但尚未交付，此時如甲反悔，乙可否依物權向甲主張排除妨礙？

實務中，在甲已辦理房屋所有權變更登記，但未交付房屋時，絕大多數的買受人會選擇依據《合同法》第107條(違約責任)，起訴要求甲（違約方）按合同約定履行給付義務。對于買受人能否以取得房屋所有權為由，依據《民法通則》第117條(侵權責任)的規定向甲主張返還財產，則存在較大的爭議。

返還原物的請求權是物權請求權中的一項主要請求權，它是由所有權所派生出的請求權并且是所有權效力的直接體現，只要他人無故侵奪所有人的財產，所有權人都可以通過行駛該項請求權而恢復其所有權的圓滿關系。但權利人只能針對無權占有人(即非法占有人)提出返還原物，而不能要求合法占有人返還原物，否則合法占有人可依據其合法占有權，拒絕所有人的請求。對此，我國《物權法》第34條有明確規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。”因此，本案的關鍵問題是出賣人甲對房屋的占有是否是無權占有？

根據雙方的買賣合同，甲理應履行合同義務而交付房屋，但不因此而成為無權占有（非法占有），也不因已辦理轉移登記而如此認為。在有權占有情形下，占有人與占有物返還請求人之間的權利義務關系，依該占有所據以發生的基礎法律關系確定。故甲乙之間的權利義務關系應依據買賣合同而加以界定、處理。甲辦理了所有權轉移登記，但未交付其房屋，應屬債的關系加以調整。因為交付房屋是買賣合同所確定的甲之義務，乙只有通過甲履行交付義務，才能實現其合同的目的。在此之前，甲繼續占有房屋非屬無權占有。因此，乙不能以其取得房屋所有權為由，向甲主張原物返還請求權。但如果甲交付房屋之后又擅自占有，此時甲基于合同應履行義務的完畢，則構成無權占有，乙作為本權人可以向甲主張返還房屋。

由于權利人只能向無權占有人提出返還原物的請求，而不能要求有權占有人返還原物，因此，無權占有的認定與舉證責任分配也是司法實踐中無法回避的問題。本文認為，判斷占有人的占有為有權或無權，應以其占有有無本權作為依據。舉證責任的分配上，因無權占有屬于消極的事實，是否為有權占有，只有占有人自己知道，權利人對此難以舉證，依舉證責任分配的一般原則，占有人若主張其占有為有權占有，應承擔舉證責任。

二、所有權與占有分離情形下對買受人的占有保護

例2、甲售房于乙，已交付房屋，但未辦理所有權變更登記，甲能否要求乙返還該房屋？

司法實務中，這類型案件更為多見，過去農村房屋買賣普遍存在不辦理變更登記的情況，近幾年來，城市拆遷產生的政府解困房，因受5年內限制交易的規定，在房款兩清后無法辦理產權變更登記；而有些二手房買賣則為了規避政府稅收，采取暫時不辦理產權變更手續的對策。隨著城市范圍不斷擴大，城郊結合部的房屋價格開始上揚，特別是近一、二年來商品房價格的一路飆升，因出賣人反悔毀約而引起訴訟的案件屢見不鮮。

對不動產而言，雖然必須以登記為物權變動的必要條件，但在沒有進行不動產物權登記的情況下，仍要注意保護占有人(買受人)的合法權益。有觀點認為，買賣合同當事人之間移轉房屋占有(交付)的行為足以表彰當事人就移轉所有權的內心真意，這種交付屬于法律行為之一，理應產生相應的法律效果。本文認為，出賣人已經將房屋交付于買受人，買受人請求出賣人移轉房屋所有權、辦理房屋所有權登記的請求權具有物權屬性，應受法律保護。如果絕對地認為登記才是不動產物權變動生效的依據，那么在占有移轉之后至登記完成之前，不動產轉讓方仍得以物權人身份向他人移轉該房屋之所有權，則對受讓人顯失公正。

例3、甲售房于乙，并已交付，后甲又將該房出售給丙并辦理所有權變更登記手續，丙能否要求乙返還該屋（兩重買賣）？

這種情況下，買受人雖然基于買賣合同而取得占有房屋的權利，但并未取得房屋所有權，乙的這種權利僅可用來對抗出賣人，但不能對抗所有權人。對典型的二重買賣問題，不論具體的法律構成如何，在結論上都應該是一致的。從買受人角度看，他在占有不動產之后，本來可以就自己的所有權取得進入登記過戶狀態，卻擱置不辦，成為“睡眠在權利上的人”；從第三人的角度看，因為登記上沒有記載的物權變動，只能作為不存在看待，所以他與出賣人交易時可以無視買受人的存在來決定自己的行動。從這個意義上，他的交易可以得到保障，而且這樣還能使交易的迅捷得到體現。值得注意的是并不以買受人是否仍在訴訟時效之內和是否占有為要件。

例4、甲售房給乙，乙轉售給丙，均已交付但都未辦理產權變更手續，甲能否向丙要求返還該房？

關鍵還是要看第三人丙是否為有權占有。首先，從前占有人乙的角度而言，其作為買受人，對甲的房屋有合法占有權利；其次，丙根據與乙之間的買賣關系，享有自乙處取得的占有權利；再次，乙系該房屋買受人，有權將其占有轉移與第三人丙。因此，丙占有房屋對甲而言具有正當權原。甲不能以丙系無權占有而主張所有物返還請求權。

三、買賣不破租賃原則與占有保護的一致性

實務中，經常遇到這樣的案件，如出賣人與買受人達成房屋買賣合同，買受人付清房款，雙方辦理房屋所有權變更登記手續后，出賣人因承租人拒絕搬出而無法交付房屋，引起訴訟。

我國《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”學理上稱之為“買賣不破租賃”，即承租人依據租賃合同占有租賃物期間，若出租人將租賃物出賣，租賃合同對買受人仍然有效，租賃合同的權利義務由其繼受。“買賣不破租賃”便是租賃權上物權化的表現。所有人對租賃物是一種間接占有關系，承租人是直接占有關系，第三人取得承租物所有權后，即取得了間接占有的權利。間接占有之取得，以有對直接占有人(承租人)之返還請求權之移轉為必要。此時，買受人所取得之返還請求權與出賣人所有之請求權受同一之限制。從而出租人將其租賃物之返還請求權讓與第三人時，承租人依其租賃權，對于第三人有權拒絕租賃物的返還。其有兩個要件，一是租賃物已交付，并由承租人所占有，因為占有是一種公示的方式，具有公示功能；二是在租賃期間之內。此時，租賃權因占有而強化，具有對抗第三人(買受人)的效力。因此，買受人在取得出租房屋所有權后，不能以此向承租人主張返還房屋。

可見，《合同法》中關于 “買賣不破租賃”的規定，與其說是債權對物權的對抗，還不如說是物權中的占有對所有權的對抗，即占有人依取得租賃、借用、借貸等合法依據從財產所有權人手中取得的財產占有，可以排斥第三人的干涉、侵害，甚至可以依據合同對抗所有權人。